CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente NILSON PINILLA PINILLA Aprobado Acta No.42 (abril 28/97). Santafé de Bogotá D.C., abril veintinueve (29) de mil novecientos noventa y siete (1997). V I S T O S: Superadas las incidencias surgidas con ocasión de los impedimentos expresados en este asunto, es del caso calificar la admisibilidad de la demanda de revisión presentada por el apoderado del doctor IVAN ALBERTO PUYO VASCO, sentenciado por el delito de peculado por apropiación, por extensión.

ANTECEDENTES l°).-Durante los meses de septiembre y octubre de l982, funcionarios de la División de Investigaciones de la Contraloría General de la República, practicaron visita fiscal a la empresa "PROMOVER LTDA" patrocinadora del concurso futbolero "Supergol", verificando que no había entregado a las beneficencias departamentales y al Distrito Especial de Bogotá la suma de $22.666.700.30 recaudados hasta el l3 de octubre de l98l, fecha de suspensión del concurso, por concepto de impuestos que debía girar dentro de los treinta días siguientes a cada juego, conforme a obligación impuesta por la ley 78 de l966, aduciéndose que no había dinero para cancelar lo recaudado, porque la sociedad había cesado en sus funciones por problemas de orden económico.

Las irregularidades encontradas fueron puestas en conocimiento de la justicia penal, dando lugar a la correspondiente investigación. 2°).-Por los anteriores hechos fueron vinculados en calidad de sindicados, entre otros, los señores ERNESTO OBREGON TORRES, JORGE EDUARDO ESTRADA VILLEGAS, IVAN ALBERTO PUYO VASCO, IVAN OBREGON SANIN, ALBERTO PEÑARANDA CANAL Y GONZALO MESA OBANDO.

Contra los nombrados se profirió el l0 de julio de l984 auto de proceder por el delito de peculado por extensión, por aplicación oficial diferente; parte ésta de la calificación que el Tribunal Superior de este Distrito cambió a peculado por apropiación. El Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Bogotá puso fin a la instancia, condenando a los enjuiciados el 19 de febrero de 1987, a la pena principal de 24 meses de prisión y veinte mil pesos de multa, cada uno, como responsables del delito de peculado por apropiación, por extensión; fallo apelado por la defensa y confirmado por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá mediante el suyo de 9 de junio de l988. 3°).-Inconformes los procesados con esta sentencia, la recurrieron en casación. A nombre de IVAN ALBERTO PUYO VASCO se adujo violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho en la apreciación de pruebas como la escritura de constitución de la sociedad "PROMOVER LTDA", actas de la Junta de Socios, varias declaraciones, informes y comunicaciones; yerros que en opinión del recurrente llevaron al sentenciador a dar por demostrado, sin estarlo, que el impugnante Puyo Vasco, miembro de la Junta de Socios de dicha compañía, concurrió con el gerente de la misma, Ernesto Obregón Torres, a la apropiación dolosa de dineros recaudados como impuestos en favor de las distintas beneficencias del país y del Distrito Especial; aplicándose en forma indebida los artículos 36, l33, l38 y l39 del Código Penal y dejando de aplicarse el 40, numeral 4° de la misma codificación. Por decisión mayoritaria de fecha 6 de junio de l99l, la Corte no casó la sentencia impugnada, por ambigüedad y contradicción del cargo formulado y no corresponder el reproche a la realidad procesal.

CAUSAL INVOCADA Es la primera del artículo 232 del decreto 2700 de l99l, por haber sido condenado un número mayor de personas de las que realizaron el hecho juzgado; norma que en opinión del impugnante resulta aplicable al caso por razones de favorabilidad, no obstante haberse perpetrado el hecho punible bajo el ámbito del estatuto procedimental penal de l97l (Decreto 409); favorabilidad que deviene de la nueva concepción legal de considerar la revisión como acción y no como recurso extraordinario, y suprimirle la coexistencia de fallos encontrados como requisito previo para demostrar la causal.

Recordando la tradicional delimitación predicada por la Corte respecto de casación y revisión, expresa que frente a la normatividad procedimental vigente "es posible proponer en sede de acción de revisión situaciones debatidas y decididas en casación, sin limitación distinta a la de tener que aducir y demostrar una de las causales de procedencia contempladas en la nueva ley".

Consecuente con dicho razonamiento afirma que "a Iván Puyo Vasco se le atribuyó una autoría en apropiación de bienes del Estado calificada juridico-penalmente como peculado, sin que ésta calificación corresponda a la realidad por no poseer él, al momento del hecho, la calificación legal propia del sujeto activo de la modalidad de peculado que específicamente se le ha endilgado".

También acude a la "contundencia, claridad y justicia" de los argumentos expuestos en el salvamento de voto, sobre el comportamiento observado por los miembros de la Junta Directiva de "Promover Ltda": "Dos aspectos del salvamento de voto demuestran de modo fehaciente que en este asunto se condenaron más personas de las que pudieron cometer el hecho punible juzgado, evento constitutivo de la causal bajo cuyo amparo ha sido propuesta aquí la revisión de los fallos.

El primero, consistente en el marco que para resolver la responsabilidad penal en el caso de imcumplimiento para las consignaciones de las sumas retenidas por concepto de impuestos fija el articulo l0 de la ley 38 de l969, y, el segundo, en particular para el caso de PUYO VASCO, la no consideración por parte de los sentenciadores y, aún de los mismos recurrentes en casación, de aspectos recogidos en las actas de junta de socios, fundamento probatorio de la declaración de responsabilidad en su contra, revelan que la información por él obtenida sobre la situación de los impuestos era parcial o distorsionada y, en todo caso, cómo su comportamiento siempre estuvo orientado a lograr la mejor de las soluciones en la situación del no pago de los impuestos por parte de 'Promover'." Respecto al primer punto, asevera que "En la medida en que los fallos condenatorios cuya revisión se demanda trascienden o desbordan el ámbito funcional del gerente o representante legal en la omisión de pagar los valores por concepto de impuestos, para incluir en él a los miembros de la junta que, por otra parte, tampoco habían recibido ni aceptado el específico encargo de pagar tales impuestos, se desconoce la disposición antes transcrita y se condena forzosamente a más personas de las que legalmente debían y podían resultar jurídico-penalmente responsables por el no pago".

Y en cuanto al segundo de tales aspectos expresa que "Sin duda, como lo destaca el salvamento de voto ampliamente reseñado, las apreciaciones de los sentenciadores y aún de la misma Corte al resolver la casación, sobre las actas mencionadas y la situación de Puyo que ellas reflejan, es parcial. Se dejan por fuera de consideración aspectos que de haber sido estimados habrían determinado que la sentencia, en cuanto a aquél respecta, tuviera que haber sido absolutoria ".

Luego agrega: "En materia del pago de los impuestos, no había relación de dependencia jurídica obligatoria entre el gerente y la Junta, pues la facultad y la obligación de pagarlos venía impuesta para el primero directamente por la ley y por el estatuto social, De esta manera el doctor Puyo no sólo no participó en la producción del evento antijurídico de que tratan los fallos, sino que ni siquiera pudo haber participado porque no tenía el deber ni la posibilidad jurídica de hacerlo ni de impedirlo" (Subrayas del texto).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE l°).-De acuerdo con jurisprudencia de la Sala en el sentido de que la norma instrumental aplicable al caso, en tema relacionado con la viabilidad de las causales de revisión invocadas, es la vigente al momento de interponer la acción respectiva, porque es cuando se materializa el derecho del accionante para impugnar un fallo que ha hecho tránsito a cosa juzgada (sentencia de revisión de l9 de diciembre de l995, M.P. doctor Nilson Pinilla Pinilla), correspondía al demandante acogerse, como lo hizo, a la causal de revisión contemplada en el numeral primero del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal vigente, que se funda en el supuesto de haberse condenado o impuesto medida de seguridad a un múmero mayor de personas que las que podían concurrir a la realización del hecho punible. 2°).-La Corte, interpretando el sentido y alcance de dicha causal de revisión, ha expuesto al respecto: "Este motivo de revisión es aplicable cuando entre lo demostrado y lo resuelto existe una contradicción, pues no obstante que según el hecho y las circunstancias probadas el delito solo pudo ser cometido por una persona, o por dos, tres o cuatro, etc., la sentencia comprende a más, haciéndose ostensible su injusticia respecto de los que siendo inocentes fueron condenados.

A la hipótesis prevista en la causal puede llegarse por la naturaleza del hecho o por lo probado. Lo primero cuando de lo materialmente ejecutado se infiere que únicamente pudo intervenir un número determinado de personas y sin embargo se condenó a más. Lo segundo cuando en el proceso está acreditado que participaron menos personas de las que fueron condenadas.

La sustentación no puede ser una alegación respecto a las diversas teorías sobre las formas de autoría y participación, ni un enfrentamiento con el criterio que tuvo el fallador para apreciar las pruebas, pues esta acción no es una prolongación del juicio ni una tercera instancia" (providencia de 2 de agosto de l995, M.P. doctor Ricardo Calvete Rangel). 3°).- Según se desprende de lo expuesto por el accionante, frente a las copias autenticadas de las sentencias de primera y segunda instancias y de casación, acompañadas a la demanda de revisión con la correspondiente constancia de ejecutoria, el impugnante IVAN ALBERTO PUYO VASCO fue juzgado y condenado como coautor del delito de peculado por apropiación, por extensión, consistente en haber concurrido con el gerente de la empresa "Promover Ltda", Ernesto Obregón Torres, y los demás condenados a la apropiación dolosa de dineros recaudados como impuestos causados en favor del Distrito Especial y las distintas beneficencias del pais.

No precisa, sin embargo, la razón por la cual, en cuanto a la descripción genérica del tipo, o por la naturaleza misma del hecho, o por sus particularidades específicas en el presente caso, sólo una determinada cantidad de personas pudo coparticipar en la realización del hecho punible, menos que quienes resultaron condenados a la misma pena principal (24 meses de prisión y multa de veinte mil pesos, cada uno) y favorecidos todos con el subrogado de la condena de ejecución condicional.

Significa lo anterior que en la demanda no se establece que exista alguna imposibilidad, contradicción o ilogismo en la motivación ni en lo resuelto en la sentencia, en cuanto el delito fue cometido por seis personas, cuando bien pudo haberlo sido por más, y seis fueron los condenados, sin que se vislumbre de dónde puede derivarse una limitación acerca de la cantidad de partícipes. 4°).-El impugnante, excediendo el ámbito de aplicación de la causal invocada y sustentándola con consideraciones que no le son acoplables, pretende la revisión del proceso que culminó con sentencia ejecutoriada, apoyándose en buena parte en el salvamento de voto a la sentencia de la Corte que negó la casación del fallo de segunda instancia emitido por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, que consigna el pensamiento jurídico, ajeno a limitación en la cantidad de autores, de un Magistrado y un Conjuez que se apartaron de la decisión mayoritaria, sobre temas que fueron objeto de debate y decisión. Se pretende una vez más que el doctor Puyo Vasco es inocente, pero no realmente por la imposibilidad de que todo ese número de condenados hubiera podido concurrir a cometer el hecho punible, sino porque su conducta resulta atípica, por no ostentar el sentenciado Puyo Vasco "al momento del hecho, la calificación legal propia del sujeto activo de la modalidad de peculado que específicamente se le ha endilgado"; conclusión a la que llega luego de un intenso examen del tipo penal configurado y de las pruebas recaudadas, particularmente de las actas contentivas de los debates en las juntas de socios, repitiendo la que sigue calificando de errónea apreciación, -tema que, por lo demás, no es propio de esta acción, sino del recurso extraordinario de casación, ya agotado-, por la cual arguye que se le dedujo al doctor Puyo Vasco una responsabilidad por conducta ajena, pero sin determinar porqué esa conducta sólo pudo ser cometida por una cantidad menor de personas que las condenadas, que es la inabordada esencia de su postulación Atina sí a pregonar que si en "los fallos hubieran acatado estos principios normativos y considerado autores sólo a los 'intraneus', entonces sí la condena hubiera recaído sobre el número preciso de los participantes reales y nada más que sobre éllos", pero no indica cuál es ese número preciso y de paso olvida que ninguno de los condenados era "intraneus" y que precisamente el peculado fue deducido por extensión. No desconoce el libelista que su patrocinado, siendo socio de la empresa "Promover Ltda.", de la cual también había sido fundador, continuó asistiendo a las reuniones de la Junta haciéndose partícipe de las decisiones adoptadas, pero no comparte que los juzgadores le hubiesen deducido responsabilidad penal a título de coautor; inconformidad ampliamente discutida en el proceso y sobre la cual infundadamente se pretende volver a través de la acción revisora, por supuesta causa de haberse desbordado la hipotética cantidad admisible de autores por el número de condenados.

De otra parte, temas como la atipicidad del hecho o la errónea adecuación de la conducta, no pueden ser ventilados o debatidos a través de la acción de revisión, particularmente bajo la égida de la causal invocada, que se fundamenta en el error judicial de penar o imponer medida de seguridad a un número mayor de personas del que realmente podía haber concurrido a la ejecución del delito. 5°).-Sobre este mismo tópico dijo la Corte en providencia de 8 de febrero de l990, con ponencia del Magistrado doctor Jaime Giraldo Angel: "Es claro que esta causal solo opera en los eventos en que empíricamente están demostradas las condiciones que obligan a afirmar que el delito fue cometido por una sola persona, o por un número inferior a las sentenciadas, como lo dice la norma.

Tal sería el caso en que probatoriamente se establece que en el sitio de los acontecimientos solo estaban el agresor y su víctima, y se condenan dos personas como autores materiales del homicidio de ésta. Pero esta causal no se refiere a los eventos en que por interpretación de las normas o de los hechos, el recurrente considera, disintiendo del razonamiento del juez que profirió la sentencia, que en una determinada conducta no se puede predicar la coautoría, pues este debate se tiene que dar en las distintas etapas del proceso, o en la Corte, pero solo en sede de casación y como violación directa o indirecta de la ley sustancial, según el caso". 6°).- Se ha determinado, con las consideraciones precedentes, que existe desconexión entre la causal argüida para tratar de remover la res judicata y las argumentaciones del accionante, en cuanto éstas no son conducentes ni corresponden a los aspectos básicos del factor primero de revisión al cual se acudió; en otras palabras, los fundamentos de hecho y de derecho en que pretendió el actor apoyar su solicitud, que debían guardar estricta relación con la causal invocada, no resultan apropiados ni compatibles con el objetivo propuesto.

En estas condiciones, se ha incumplido con lo dispuesto por el numeral 3° del artículo 234 del Código de Procedimiento Penal, imponiéndose, en conclusión, el rechazo in límine de la demanda de revisión que formalmente ha sido analizada. En mérito de lo expuesto,la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, RESUELVE 1°).- Reconocer al doctor JUAN FERNANDEZ CARRASQUILLA como apoderado del sentenciado IVAN ALBERTO PUYO VASCO, en los términos y para los efectos determinados en el poder a él conferido. 2°).- NO ADMITIR la demanda de revisión presentada en nombre del sentenciado IVAN ALBERTO PUYO VASCO.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JOSE I. TALERO LOSADA JULIO ROZO ROZO Conjuez Conjuez JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE A. GOMEZ GALLEGO ALVARO ESLAVA AYALA RAFAEL OSORIO RODRIGUEZ Conjuez Conjuez NILSON PINILLA PINILLA LUIS BERNARDO ALZATE GOMEZ Conjuez PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � ACCION DE REVISION No. 8528 C/.

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