CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SE IMPRIMIO DE MI COMPUTADOR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr.EDGAR SAAVEDRA ROJAS Aprobado Acta Nro.126 Santafé de Bogotá D.C., nueve de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro. V I S T O S Resuelve la Sala el recurso de casación formulado a la sentencia del 25 de mayo de 1993, del Tribunal Superior de Santiago de Cali, que confirmó integralmente el fallo condenatorio dictado por el Juzgado 22 penal del Circuito de la misma ciudad, en este proceso que por los delitos de Homicidio y lesiones personales culposas se adelantó contra Juan Emilio Goeta Sarria.

Se escuchó el criterio del Procurador quien solicitó casar parcialmente el fallo impugnado. H E C H O S En la madrugada del día 1 de enero de 1.988, aproximadamente entre las 12:10 y 12:30, a la altura de la carrera primera con calle 24 de la ciudad de Santiago de Cali, fue atropellado por un vehículo automotor el señor Aristóbulo Carvajal, que murió como consecuencia de las heridas.

El mismo vehículo un poco más adelante le ocasionó lesiones a Mélida de Polanco y a Harold Antonio Polanco, quienes estaban en una motocicleta. El automotor continuó su marcha sin prestarle auxilio o atención a ningunas de las personas que había atropellado. ACTUACION PROCESAL El juzgado Segundo Permanente de Instrucción Criminal realizó la diligencia de levantamiento del cadáver.

Posteriormente el Juzgado 25 de la misma especialidad abrió formalmente la investigación con auto que lleva fecha del 5 de enero de 1988. El instructor con proveído del 29 de enero del mismo año admitió la demanda de constitución de parte civil respecto a los intereses del occiso. Capturado Juan Emilio Goeta Sarria, se le escucho en diligencia de indagatoria y le fue resuelta la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de la excarcelación, por cuanto huyó del lugar de los acontecimientos, la cual, fue confirmada por el ad quem en pronunciamiento del 15 de marzo de 1988,.

La investigación se cerró el día 10 de mayo de 1988 y 31 de mayo siguiente, fue calificado el mérito del sumario con resolución de acusación contra el procesado, decisión que fue revocada por el Tribunal quien ordenó reabrir la investigación. El 7 de diciembre de 1988, se admite la demanda de constitución de parte civil con respecto a los intereses de los lesionados.

Con auto de cesación de procedimiento fue calificado, en segunda oportunidad, el mérito del sumario, siendo revocado por el Tribunal y en su lugar, profirió resolución de acusación contra el procesado por los delitos de Homicidio y Lesiones Personales Culposas. El proceso pasó al juzgado de conocimiento quien luego de practicar varias pruebas celebro la diligencia de audiencia pública y profirió la sentencia de primera instancia el día 4 de febrero de 1993, la cual fue confirmada por el Tribunal superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali.

LAS RAZONES DE LA DEMANDA El defensor del procesado presenta cinco cargos; el primero, como principal, al amparo de la causal primera, cuerpo segundo del artículo 220 del C. de P. P. " porque la sentencia, sin prueba indubitable, declara autor y culpable a Juan Emilio Goeta Sarria de homicidio y lesiones personales, violando de esa manera el debido proceso que garantiza el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, ", pues considera violada la norma constitucional que ordena investigar tanto lo desfavorable como lo favorable, el art 445 del C. de P. P. que ordena resolver las dudas en favor del sindicado, el artículo 180 del C. de P. P. numeral 4, que ordena al juez valorar jurídicamente las pruebas y el artículo 247 del C. de P. P. que prohíbe dictar sentencia condenatoria mientras no exista la certeza del hecho punible y de la responsabilidad del procesado.

Considera que se vulneró el principio de la investigación integral porque se dejaron de practicar algunas pruebas y otras lo fueron indebidamente. Estima que en cambio se practicaron con mucho interés pruebas desfavorables a Goeta. Afirma que en el expediente hay numerosas dudas sin resolver y entre ellas destaca que nunca se determinó si los heridos estaban sobrios o ebrios en el momento del accidente, que lo que si se sabe es que se encontraban atravesados en la mitad de la calle cuando fueron atropellados.

Considera que la no elaboración del croquis en el lugar de los hechos es una falla trascendente, porque de la huella de frenada se hubiera podido determinar la velocidad del vehículo y no tener que recurrir a testigos enfiestados y trasnochados. Asegura que si la Corte tiene en cuenta todos los aspectos técnicos necesarios para estimar la velocidad de un vehículo, terminará rechazando los testimonios que hablan de una altísima velocidad, por mentirosos.

Estima vulnerado el artículo que ordena la valoración jurídica de lo elementos de juicio, porque el juzgador " no podía analizar ciertas pruebas porque no existían, otras son deficientes y, las pocas valiosas que hay en autos fueron desconocidas por dicho Tribunal". Advierte que no se tuvo en cuenta la necropsia respecto al grado de alcoholemia del 3,8% que se le encontró a la víctima, por lo que se desconoció que ésta ha podido contribuir con un alto grado de imprudencia a la ocurrencia del accidente.

Observa que no se puede aseverar de manera inequívoca que el campero Toyota haya sido el mismo con el que se ocasionó el accidente y por tanto, no hay el grado de conocimiento de certeza de que Goeta lo hubiera conducido y si no existe claridad sobre la contribución prestada en el accidente por el propio occiso, como es posible que se haya condenado? Estima que por haberse encontrado el Toyota de propiedad del señor Salazar con signos de haber colisionado, y por aceptar Goeta de haber tenido un accidente contra un árbol, lo convirtieron en un sospechoso, pero que la duda en la investigación surge cuando en la diligencia de levantamiento del cadáver se deja la constancia que el occiso fue atropellado por el carro de placas LF 4508, Ford 150 Ranger, color café, la duda se apodera de la investigación y de la mente de cualquier lector desprevenido que no esté sujeto al prejuicio de condenar a GOETA".

Conceptúa que si la equivocación solo hubiera sido en relación a un número de la placa, la del sindicado es 46 08 y la reportada en la diligencia de levantamiento es 45 08, se podría razonablemente explicar la equivocación, pero no en cuanto a la marca y al tipo de vehículo que ocasionó el accidente. Arguye que no se ha podido determinar quien fue la persona que llenó la hoja de ingreso de los lesionados a la Clínica de los Remedios, en relación con el número de la placa y tipo de vehículo que produjo el arrollamiento de los heridos, porque tanto el vigilante como el médico niegan que tales anotaciones hayan sido de su puño y letra.

Piensa que en el proceso existen varias personas que mienten, entre ellos los miembros policiales y destaca algunas inconsistencias de sus testimonios. Cuestiona que la inspección judicial al árbol contra el que supuestamente chocó el procesado no se hubiera hecho con su presencia, sino con la de su esposa, porque generalmente los pasajeros le ponen menos cuidado al recorrido del vehículo en que viajan, y de esta manera considera que se viola, nuevamente, el artículo 29 de la Carta Política.

Afirma que de esta manera se concreta la causal de casación prevista en el artículo 220, inciso segundo. De manera subsidiaria plantea un segundo cargo porque considera que la "sentencia viola norma sustancial de derecho (artículo 220 numeral 1. párrafo 2 del C. de P. P.) cuando, habiendo un documento vital para la investigación, la autopsia (folio 23) en donde se dice que el occiso Carvajal murió estando afectado por un cuarto grado de alcoholemia, descarta, al no mencionar siquiera tan precioso dato, dicha prueba que podría llevar, bien valorada y analizada, junto con otras que obran en el expediente, a la absolución de Goeta o a la cesación de procedimiento por inexistencia de delito a favor de cualquiera que hubiera sido el chofer del vehículo que golpeó a Carvajal".

El Tribunal omitió ese hecho y no precisó en que situación real estaba el occiso, si en la calzada o en el anden, o si cerca de este. Plantea un tercer cargo, también el amparo del párrafo 2 del artículo 220 del C. de P. P., relacionado con la duda a favor del sindicado y la obligación de analizar las pruebas para proferir sentencia. Dice que los testigos afirman que el conductor era una persona joven, situación no predicable a su defendido que para la época de los hechos ostentaba 42 años " y estaba avejentado", por lo que lo llevas plantear una serie de hipótesis para establecer que el vehículo ha podido ser manejado por un hijo o un amigo del procesado al que por obvias razones no quiso denunciar, pero que tales aspectos no importaron al juzgador de segunda instancia. Coloca de relieve a algunos testimonios que afirman que el procesado no consume bebidas alcohólicas, que es un hombre trabajador y excelente padre de familia y que con tales virtudes, es difícil pensarlo conduciendo vehículos a altas velocidades y en estado de embriaguez.

Así mismo, resalta las declaraciones de algunos personas que presenciaron los acontecimientos y que difieren respecto a la exacta ubicación del occiso y la distancia a que fue lanzado su cuerpo como consecuencia del impacto. Termina concluyendo que la sentencia es nula, de conformidad con las previsiones del artículo 304, numerales 2 y 3 del C. de P. P. Plantea un cuarto cargo, en el que hace relación a la dosimetría penal, para afirmar la violación del artículo 337 del C. de P. P, porque la sentencia con base en un reconocimiento provisional, condena a Goeta por lesiones en la persona de Harold Polanco "y a afirmar que es aplicable el artículo 333 del C. P. en su inciso primero, cuando el médico legista solamente habla de 15 días de incapacidad laboral "; y que en tales condiciones se viola esa norma del C. P. por indebida aplicación. Luego hace la siguiente afirmación: "También viola la sentencia el artículo 337 del C. P. sobre unidad punitiva puesto que no aplica la pena de lesiones personales restringida a las lesiones más graves, como allí se ordena -las sufridas por Mélida-.

El Tribunal habría debido aplicar una pena para las que sufrió ella, descartando las que sufrió Harold Polanco; en cambio la sentencia insiste y recalca en individualizar y sumar la lesión sufrida por Harold Polanco para aumentar la pena indebidamente a Goeta Sarria. Si se estimara que hay concurso material de delitos, no podía darse acumulación alguna de pena por la lesión de Polanco (artículos 26, 27, y 28 C. P.), porque se desconocería la unidad punitiva (art.337 C. P.) la cual predomina sobre el concurso en nuestro concepto.

Pensamos que la unidad punitiva obliga a considerar las lesiones en Mélida y en Polanco como un solo delito". Conceptúa que también se viola el artículo 61 en concordancia con los artículos 64, 65 y 67 del C. P., porque inicialmente se aumenta la pena en tres meses por las circunstancias genéricas de agravación por no haber auxiliado a las víctimas, por haber tratado de burlar a la justicia y por el número de delitos cometidos.

Luego se aumenta la pena en otros seis meses, por las previsiones del artículo 230 y 231 que prevé el abandono del agente del lugar del hecho sin justa causa y que en tales circunstancias se esta teniendo en cuenta dos veces una misma circunstancia para hacer más gravosa la situación del procesado. Que por esta errada tasación punitiva se sobrepasó el máximo de pena que permitía la posibilidad de concesión de la condena de ejecución condicional.

Solicita se case la sentencia, disminuyendo la pena y se conceda la condena de ejecución condicional. Formula un quinto cargo, en el que habla de una discordancia entre el auto de proceder y la sentencia, porque mientras en la primera providencia se afirma de una lesiones con incapacidad laboral de quince días, en la segunda se habla de una presunta deformidad que no fue fijada por el legista en ninguna parte, incurriéndose de esta manera en la causal segunda del artículo 220 del C. de P. P. Solicita se decrete la nulidad, pero que en caso de que no se considere ello necesario, se condene por lesiones de simple incapacidad laboral de quince días y por tanto, se disminuya la pena " por lo menos en dos meses, con lo cual, ipso facto GOETA sería acreedor a condena de ejecución condicional, que es lo mínimo que puede pedir por un defensor en este caso".

EL CRITERIO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL Considera que la demanda carece de la más mínima metodología, a tal punto que los cargos segundo y tercero se convierten en un prolongación del primero y ello unido a la inobservancia de los rigores técnicos, la hacen impróspera casi en su totalidad. El cargo primero lo formula por supuesta violación al artículo 29 de la C. N. pues el fallo desconoció leyes preexistentes y que regulan el principio de la investigación integral (art.250 de la C. N.), in dubio pro reo (artículo 445 del C. de P. P.) de valoración jurídica de las pruebas (artículo 180 del C. de P. P.) y de certeza (artículo 247 del C. de P. P).

Para el Procurador Delegado que "Esta presentación del ataque revela desde un comienzo la poca claridad del libelista en relación con las pretensiones de su demanda y con los supuestos yerros cometidos por el sentenciador, en tanto que bajo la causal primera cuerpo segundo, reservada a los errores in iudicando, esto es sobre las normas de derecho sustancial, involucra temas propios de la nulidad (infracción al debido proceso violación del principio de investigación integral) y reclama el examen de la sentencia desde una perspectiva constitucional que aun cuando no es incompatible con los motivos de violación indirecta de la ley sustancial, sí tienen su espacio de alegación en el sentido de la causal primera de casación".

Sostiene que el censor se limita a relacionar algunas pruebas que en su criterio debieron se evacuadas y de otras que se practicaron con mucho interés, considerando que las primeras eran favorables a los intereses de su cliente, no así las segundas que entraron de manera forzada al expediente. Pero el impugnante no se detiene en el obligado análisis acerca de los resultados que se hubieran producido en el proceso si las primeras son practicadas, ni la forma como las segundas vulneraron el principio de la investigación integral.

En un segundo aparte de este mismo cargo, el censor manifiesta la existencia de dudas no resueltas en el proceso que llevan a la absolución del procesado, que da a entender, en principio, que propone la ruptura del fallo por un vicio de la actividad juzgadora por falta de motivación de la sentencia y que luego usa como argumento para presentar una violación indirecta de la ley sustancial, al no haberse declarado la situación de incertidumbre a que conduce la deficiente investigación. Que aquí nuevamente se aprecia la antitécnica presentación del libelo, puesto que involucra en una misma causal y bajo unos mismos supuestos proposiciones que imponen un desarrollo separado del ataque.

Pero si se examina esta parte de la censura bajo la perspectiva de la violación indirecta, se evidencia que están ausentes las demostraciones de los yerros supuestamente cometidos. Pero las falencias continúan, porque al referirse al numeral 4o. del artículo 180 - análisis de las alegaciones y valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la sentencia-, hace alusión a pruebas que fueron soslayadas para resaltar nuevamente la prueba de alcoholemia de la víctima, con la pretensión de demostrar que ésta fue responsable de la ocurrencia del hecho investigado.

En relación con esta supuesta ausencia de consideración se remite al fallo de primera instancia, donde se analiza este aspecto y se descarta que la imprudencia surgida de la ebriedad de la víctima hubiera podido ser la causa del accidente. Refiriéndose a la presunta violación del artículo 247 del código de Procedimiento Penal por falta de certeza para proferir sentencia condenatoria, considera que esta censura se queda en el mero enunciado, porque el libelista parte de una premisa ideada por él en el sentido de que existen dudas respecto al automotor que ocasionó el homicidio por la incertidumbre respecto a la placa del mismo, puesto que se habla de la LF 4508 y de la LF 4608 pero "no advierte el demandante que desde la resolución acusatoria proferida por el Tribunal Superior de Cali tal aspecto fue dilucidado precisamente conforme al material probatorio allegado, providencia que le dio credibilidad a lo manifestado por el lesionado Harold Polanco y al hermano de Mélida también lesionada, Alfonso Sarria, quienes de percataron de tomar las placas del Toyota".

Precisa que el sentenciador de primera instancia también se refirió a la placa para efectos de dilucidar la confusión respecto a la misma y a los diversos tipos de vehículos a que se refieren los testigos como el causante del accidente mortal. Que ello demuestra es que el libelista propone su propia valoración al encontrarse inconforme con la formulada por los juzgadores.

Critica al censor al sostener que "Cree el demandante cumplir con los postulados de esta sede extraordinaria formulando simples enunciados como cuando afirma que se omitió la prueba del folio 196, asumiendo que la omisión de una prueba por sí sola es suficiente para que se pueda predicar la existencia de un yerro en el fallo, olvidando que es necesario que tal omisión tenga la capacidad de cambiar la decisión, lo que compete demostrar al recurrente".

Sostiene que el cargo no debe prosperar. En referencia al segundo cargo, al considerar el censor que hay violación directa de los artículos 230 de la Carta Política y 6 del C. de P. P, según los cuales los jueces están sometidos al imperio de la Constitución y la ley. Pero pese a ello, en lo que se debería entender como demostración del cargo, insiste en el grado de alcoholemia de la víctima, que resulta completamente antitécnica, porque escogida la vía de la violación directa, debe aceptar en su integridad lo probado en el proceso, sin poder ingresar a hacer disquisiciones probatorias de ninguna naturaleza.

Critica, además, que no hace ningún esfuerzo por la demostración del cargo, por lo que solicita se rechace. En relación con el tercer reparo contra la sentencia, lo hace afirmar que la situación es idéntica a los anteriores, porque como ya lo había adelantado el cargo segundo y el tercero son una prolongación del primero, solo que en esta censura y por la vía indirecta " no solo se refiere a las características físicas de quien iba manejando el vehículo y al interrogante de si los lesionados estaban en la moto quietos o en movimiento, para insistir en la duda, sino que para demostrarlo resalta que la investigación es contradictoria".

"Para finalizar, mírese, por ejemplo, como pretende demostrar la duda, afirmando solamente que se ignora si Mélida y su esposo estaban quietos o en movimiento, o cuestionando lo manifestado por algunos testigos sobre quien iba manejando el vehículo que produjo el accidente, con los mismos argumentos que ya fueron debatidos en las instancias, pues lo que para él aún constituye incertidumbre, a estas alturas del proceso para los juzgadores ya está definido".

Considera inaceptable que el sentido del fallo pueda cambiar sobre la base de simples discrepancias valorativas, que llevan al fracaso la censura. Respecto al cuarto cargo, donde se afirma que la sentencia es violatoria de la ley sustancial, artículos 337 del C. de P. P. y 333 del C. P por aplicación indebida, considera que el cargo no debe prosperar ante la carencia de razón en los argumentos esgrimidos.

Si bien es cierto que las decisiones se deben tomar con base en el último reconocimiento que obre en el proceso ello no quiere decir que deba ser el definitivo, sino el ultimo practicado en el proceso, porque no tendría justificación que en casos como este donde el último reconocimiento ordenado no fue factible de ser practicado por ausencia de historia clínica, pues el herido fue tratado por urgencias, fuera a quedar en la impunidad el delito de lesiones cometido en perjuicio de Harold Polanco, "porque el citado artículo no hace expresa mención a que el reconocimiento deba ser definitivo, sino el último que obre en la actuación procesal.

"Adicionalmente a lo anterior, se tiene que en materia probatoria la ley autoriza la comprobación de los elementos del hecho punible y la responsabilidad del implicado por cualquier medio de prueba, a condición de que no se violen la dignidad humana ni las garantías del implicado y, por tanto, no es condición sine qua non para una sentencia en proceso por delito de lesiones personales, contar con un dictamen definitivo sobre la incapacidad".

Estima que tampoco hubo indebida aplicación del artículo 333 del C. P., porque esta es la norma que prevé la pena para el caso de lesiones con deformidad física transitoria que son las determinadas para Harold Polanco. Tampoco se da la supuesta violación al artículo 337 del C. P. habida cuenta que no se aplicó la pena para las lesiones mas graves, dado que la norma hace alusión es a la posibilidad de que cuando una misma persona resulte pluralmente lesionada, se debe tener para efectos de la sanción, la lesión más grave.

Pero que no puede ser como lo entiende el censor, de dos lesionados con heridas de diversas consecuencias, se sancione solo las inferidas a uno de ellos por tener una consecuencia de mayor gravedad. Tampoco considera atinadas las críticas del censor sobre la supuesta violación de los artículos 64, 65 y 67 "porque el fallador aumentó dos veces la pena por la misma causa.

Lo que sucedió fue que el sentenciador no partió del mínimo de la pena del homicidio, porque consideró como circunstancias de agravación la insensibilidad frente al dolor ajeno, la coartada que tramó el procesado para burlar la justicia y el número y gravedad de hechos punibles por lo que aumentó tres meses por el agravante de abandonar el sitio de los hechos cifra que se encuentra dentro de los límites que la norma exige para el aumento".

No se trata de censuras coincidentes porque uno es el abandono del sitio de los hechos y otra la insensibilidad frente al dolor ajeno. Ni siquiera considera bien escogida la causal para formular el ataque porque el artículo 220 numeral primero párrafo 2, supone error en la apreciación probatoria, lo que se contradice por los argumentos planteados en la demanda.

Refiriéndose al quinto cargo, que se plantea por supuesta discordancia entre el auto de proceder y la sentencia,, puesto que el primero solo habla de una incapacidad de quince días, mientras que la segunda le agrega la deformidad transitoria. Dice que la acusación se formuló de manera genérica por el delito de lesiones personales, pero en el momento del fallo le dedujeron la pena correspondiente a las lesiones con deformidad transitoria de lo que concluye que "Claro resulta entonces, que existe una incongruencia parcial entre el pliego acusatorio y las decisiones de instancia que además de vulnerar el derecho a la defensa del procesado, incide en el quantum de la pena en razón a que las lesiones sirvieron para que no se partiera del mínimo y concluyera en un total de treinta y ocho (38) meses, lo cual, como es obvio, no lo hacía merecedor al subrogado penal de la condena de ejecución condicional al exceder la pena los aspectos objetivos que contempla el artículo 68 del C. P.".

Solicita, se case parcialmente el fallo recurrido en tal sentido. CONSIDERACIONES DE LA SALA El cargo primero se ha de entender formulado por violación indirecta de la ley sustancial, puesto que afirma que " la prueba indubitable declara autor y culpable a "; pero no precisa si es por la existencia de errores de hecho o de derecho, y si es de los primeros, si es por un falso juicio de existencia, por suposición de pruebas, y si es por errores de derecho tampoco precisa la modalidad del mismo.

Luego divide el cargo en cinco apartes, el primero de los cuales lo refiere a la vulneración del principio constitucional ( art 250 ) de la investigación integral. Para tal efecto, hace una enumeración de lo que no fue investigado y que era favorable al procesado y a renglón seguido afirma que "En cambio se practicaron con mucho interés pruebas desfavorables para Goeta, que entraron forzadas al expediente ".

Es evidente la falta de técnica del libelo que se estudia, porque es claro que si la censura es por no haberse practicado determinadas pruebas y ellas llegasen a ser trascendentales para el resultado del proceso, la orientación de la censura ha debido ser por la vía de la nulidad, por haberse vulnerado el derecho a la defensa, pero es obvio que en tal caso se debe destacar no solo la prueba que no fue practicada, sino también la trascendencia que la misma hubiera podido tener en el fallo.

La segunda parte del literal a) del cargo primero lo insinúa como un posible error de derecho, porque luego de afirmar que las probanzas en contra del sindicado si fueron practicadas con mucho celo pero entraron forzadas al expediente, con ello da a entender como si hubiesen sido practicadas con vulneración de la legalidad de las mismas, pero lamentablemente el censor no hace ningún esfuerzo por precisar o por demostrar cuales y porque tales pruebas entraron forzadas al expediente.

En el segundo aparte del cargo, estima violado el artículo 445 del C. de P. P. que impone resolver las dudas existentes en favor del procesado. Piensa que existen muchas dudas no solucionadas en el proceso y se lamenta de la no práctica de algunas de aquellas medios de convicción que considera óptimos para resolver los interrogantes que encuentra en la investigación y es así, como destaca que no se hubiera realizado la prueba de alcoholemia a los lesionados, el hecho de no haber allegado el croquis del accidente, que si un testigo dice que el vehículo al atropellar a los Polanco frenó, retrocedió y la piso a ella, considera que era indispensable haber hecho un análisis técnico, respecto a la velocidad del vehículo, si era posible que se detuviese, retroceder y pisar a una de las víctimas y continuar su marcha.

Que el exceso de velocidad se ha debido determinar por la huella de frenada, estado de las llantas, coeficiente de rozamiento y los demás factores técnicos que deben ser tenidos en cuenta para establecer la velocidad a que marchaba un vehículo. Ya en antecedencia se ha dicho que si se da el caso de pruebas que no fueron practicadas, siendo ellas trascendentes, se vulnera el derecho a la defensa y por tanto el ataque debe ser enrutado por la vía de la nulidad y no por la violación indirecta como aquí se hace de manera antitécnica; pero así hubiese acertado en la orientación de la censura tampoco le asiste la razón al censor, porque en realidad es el único que plantea tal tipo de dudas, puesto que los juzgadores de las instancias consideraron que las circunstancias del hecho se encontraban debidamente demostradas, así como las maniobras poco éticas de la defensa.

Sobre estos tópicos el Tribunal concluyó que: "Consecuencia de estas premisas argumentales es entonces la convalidación integral de la sentencia de condena recurrida, la que además estuvo acertada tanto en el manejo de la dosimetría como lo atinente a decisiones tales como perjuicios, subrogados e inquietudes y pedimentos de los sujetos procesales, muy especialmente en este punto respecto a los cuestionamentos y objeciones hábilmente planteados por el defensor del procesado quien en la pretensión inequívoca de generar la duda que favorezca a su defendido se empeño al final luego de todo aquel maniobrar desleal con la prueba que ya se ha destacado, en la elaboración de un extenso y dispendioso interrogatorio que, todo indica ya él respondió pero no trajo oportunamente al proceso penal como legalmente correspondía".

En el tercer aparte del primer cargo dice que "Ya hemos demostrado que el H. Tribunal de Cali no podía analizar ciertas pruebas porque no existían, otras son deficientes y, las pocas valiosas que hay en autos fueron desconocidas por dicho Tribunal ". Aquí en realidad plantea diversas formas de error de hecho porque habla de suposición y de omisión de algunos medios de convicción; así mismo alude a pruebas que eran deficientes, sin precisar en qué consistía tal falencia, si en errores de producción de la prueba, evento en el cual se ubicaría en el error de derecho, o que no tenían capacidad probatoria, caso en el cual dentro del error de hecho, planteando un tergiversación de la prueba.

Pero el censor se limita a hacer el enunciado sin preocuparse de su demostración y en tales circunstancias es imposible que tales censuras puedan llegar a prosperar. En el aparte cuarto del primer cargo, insiste en que no existe certeza de la responsabilidad y que en los casos de incertidumbre, esta debe ser resuelta en favor del procesado.

Las dudas las hace consistir en que nunca se conoció cual fue el grado de participación que tuvo el occiso en la producción del accidente, teniendo en cuenta que en el acta de necropsia se determinó una alcoholemia cercana al 4% y por tanto no se supo si estaba quieto o en movimiento, si cerca al anden o en la mitad de la vía. � Que tampoco se resolvieron las dudas respecto a la información divergente de los testigos en relación con el vehículo que ocasionó el accidente, porque mientras se habla de un automotor con placa 45 08, otros afirman que el vehículo se distinguía con los números 46 08, ni tampoco sobre el tipo de vehículo, porque la esposa del occiso habla de una camioneta Ford Ranger, café; mientras que el vehículo prestado al procesado era un campero Toyota.

Pero tales dudas, al igual que en el planteamiento de las anteriores, solo existen en la mente del censor, porque las mismas ya fueron planteadas y rechazadas en las instancias, donde se hace un juicioso análisis probatorio para llegar a la conclusión de que el vehículo que ocasionó los hechos delictivos investigados era el distinguido con las placas LF 46 08 y se apoya la segunda instancia para llegar a tales conclusiones, en varios testimonios entre ellos los de los lesionados Polanco.

Es inútil entonces tratar de replantear debates probatorios que ya se dieron en las instancias y que por las razones elementales de la técnica que gobierna este recurso, son de imposible postulación en esta sede extraordinaria. � En las condiciones precedentes se rechaza el cargo tal como lo solicita el Procurador Delegado. El cargo segundo es en realidad una continuación del primero que presenta, igualmente, por la vía de la violación indirecta por errores de hecho, a pesar de que no lo dice con claridad ni siquiera en el enunciado y en el desarrollo de la censura.

Empero, de su desarrollo ha de entenderse que es uno de hecho por omisión en el análisis y valoración de una prueba, el acta de necropsia, que ya había sido motivo de argumentación en el cargo anterior, porque insiste el censor en el grado de alcoholemia que tenía el occiso y en el posible grado de participación que el mismo tuvo en la producción del accidente fatal.

Pero la denunciada omisión no existe porque basta analizar la sentencia de primera instancia para verificar que el estado de beodez de la víctima fue debidamente analizado y rechazado, cuando se afirmó: "El señor defensor en algún aparte de su intervención en la audiencia esboza la teoría de que la muerte del señor Carvajal se debió al estado de beodez en que se encontraba como se demuestra con la necropsia médico legal según la cual la prueba de alcoholemia resultó positiva, con una concentración de 3.8 mgs por ciento que equivale al cuarto grado de embriaguez, pero dicha argumentación obviamente que la hacen no en defensa de su defendido por cuanto como ya se dijo éste nunca aceptó la autoría: aún con la salvedad que se hizo, tampoco puede aceptar el despacho el argumento al cual se refirió ampliamente el Tribunal en la resolución con planteamientos que el Despacho comparte en su integridad y que sobra repetir, para rechazarlos.

No puede perderse de vista que no es al peatón a quien le esta vedado ingerir licor hasta llegar a un alto grado de toxicidad siempre y cuando y entratándose de un accidente de tránsito concretamente su actuar sea imprudente como lo serían atravesarse a un carro en movimiento, cosa que no ocurrió en el caso subexamine ya que Aristizabal transitaba o por el anden o muy orillado al mismo según se desprende de la prueba testimonial y si esto es cierto como lo es en relación con Aristizabal qué decir respecto de los lesionados? De ellos nadie predica que hubieran ingerido licor sino que se encontraban con la motocicleta haciendo el respectivo pare a la espera de poder continuar su marcha.

No prospera, pues, tampoco este tipo de argumentación aún cuando sea indirecta por lo ya dicho". No hubo, entonces, omisión en la consideración de esta prueba, si se tiene en cuenta que la sentencia de primera instancia forma un solo cuerpo con la de segunda. En el cargo tercero enfilado, nuevamente, al amparo del párrafo segundo del artículo 220, pero sin especificar si es por la existencia de errores de hecho o de derecho, vuelve a insistir en la falta de certeza para condenar, al plantear una serie de interrogantes, en relación a si el vehículo llevaba las luces encendidas, si había o no pitado, si marchaba en zig zag, si el conductor estaba ebrio, si era joven o viejo.

Luego dice que a pesar de que el procesado tenía 42 años está muy avejentado y hay testigos que afirman que el conductor era una persona joven y analiza una serie de medios de convicción de acuerdo a sus intereses, para concluir en la existencia de la duda, pero no realiza ningún esfuerzo en demostrar cual es el error, ni tampoco la trascendencia e incidencia que el mismo hubiera podido tener en el fallo, y en tan precarias condiciones técnicas, es obvio que el ataque no puede prosperar tal como lo solicita el Procurador Tercero Delegado en lo Penal.

El cargo cuarto lo presenta por una presunta violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación y concretamente el artículo 333 y 337 del C. P. en concordancia con los artículos 26, 27 y 28 del mismo estatuto. También considera violados los artículos 61, 64 65 y 67 del C. P. Considera que se dictó sentencia con base en un dictamen provisional y no con uno definitivo y que por tanto, se violó lo previsto en el artículo 337 del C. de P. P. que ordena que las decisiones se tomen con base en el último reconocimiento médico que obrare en la actuación. Estima, erróneamente, el censor que al existir dos lesionados de diversa gravedad en cuanto a las consecuencias de las heridas se ha debido sancionar únicamente las de mayor gravedad, y que por tanto, se ha debido condenar por las lesiones inferidas a Mélida Polanco y descartar las de Harold Polanco.

En relación al primer enunciado del cargo es cierto que la norma dice que la decisión se deberá tomar con base en el último reconocimiento que obrare en el expediente y eso fue lo que hicieron las instancias, pues la sentencia se pronunció con base en el reconocimiento existente, por la imposibilidad de practicar el ordenado, por la inexistencia de la historia clínica donde fue atendido el herido.

Es práctica común en relación con el delito de lesiones personales que se verifiquen varios exámenes a los heridos para de conformidad con la evolución de las lesiones el legista pueda determinar con exactitud sus consecuencias y la incapacidad laboral y en este caso, se ordenó un último reconocimiento pero el mismo no pudo ser realizado, como ya se dijo, por ausencia de la historia clínica que nunca se hizo por haber sido atendido el lesionado por la sección de urgencias.

Que no se hubiera podido practicar un nuevo reconocimiento por física imposibilidad, no quiere ello decir que esta forma delictiva fuera a quedar en la impunidad, porque finalmente el juez con base en la información científica que posea tiene la facultad de realizar el proceso de adecuación típica y no se puede afirmar por tal circunstancia, que la ausencia de un examen de imposible práctica pudiera llegar a generar la impunidad de la delincuencia. Tampoco le asiste la razón al censor, cuando plantea la posible vulneración del artículo 337 del C. P., porque lo que prevé esta norma es que cuando un mismo sujeto pasivo ha sufrido heridas múltiples, para efectos de la sanción solo debe tenerse en cuenta las de mayores consecuencias y gravedad; pero bajo ninguna circunstancia puede ser interpretado como lo hace el impugnante, que siendo varios los lesionados, solo se sancione las lesiones de la persona que haya sufrido las peores consecuencias en su salud.

En tan claras circunstancias es preciso concluir que aquí tampoco se presenta una violación directa de la ley sustancial como bien lo considera el Procurador Tercero Delegado en lo Penal. El quinto cargo lo formula al amparo de la causal segunda por la existencia de un desacuerdo entre el auto de proceder y la sentencia, porque en el primero se le dictó resolución de acusación por haber lesionado a Harold Polanco, ocasionándole una incapacidad de quince días, pero que en la sentencia se lo había condenado por las lesiones previstas en el artículo 333, lesiones con deformidad, en concordancia con el 340.

El Procurador Tercero Delegado en lo Penal solicita se case la sentencia porque efectivamente la resolución de acusación fue formulada por lesiones personales con una incapacidad simple de quince días y fue condenado por lesiones con deformidad. No comparte la Sala tales planteamientos, porque si bien es cierto que en la parte final de la parte motiva del auto del Tribunal de Cali, que revocó el cese de procedimiento y dictó la resolución de acusación, solo se mencionan los artículos 340 y 341 del C., no por ello se puede llegar a la conclusión de que la acusación solo fue por lesiones de quince días sin consecuencias, porque en otra parte de la providencia se hace alusión al dictamen que aparece a folio 405, que luego de refoliado pasó a ser el 375, segundo dictamen realizado por los legistas donde se habla de la deformidad ocasionada en el cuerpo de Harold Polanco.

La verdad es que la providencia no hace una adecuación típica respecto a una norma en particular porque se refiere únicamente a los preceptos citados con anterioridad y el primero, es aquel que crea la culpa para todas las lesiones descritas en los artículos anteriores y el segundo, el que hace extensivas las causales de agravación del homicidio culposo a sus similares las lesiones.

Se ha de entender, entonces, que si no se hizo una adecuación típica a una norma específica, necesariamente la misma se debe hacer de conformidad a lo indicado en el último dictamen que es el que sostiene la deformación. En el folio 10 de la resolución acusatoria ( f 518 del expediente ) se hace alusión a este dictamen y en tales circunstancias debe entenderse que si no se citó ninguna otra norma, la imputación se formuló de conformidad con el último dictamen y tan fue entendido por la defensa, que uno de los ataques que presenta contra la sentencia es precisamente que no se haya realizado un tercer dictamen que se recomendó cuando se hizo el segundo que habla de la deformidad.

Sin embargo, no se puede predicar que se haya asaltado a la defensa, porque bien se sabe que el proceso de adecuación típica en las lesiones se hace exclusivamente de conformidad con la incapacidad y las consecuencias que las mismas produzcan. Establecido lo anterior, es claro, entonces, que la acusación se produjo por lesiones personales con deformidad, las previstas en el numeral 1 del artículo 333 del C. P. y la condena y correspondiente tasación de la pena se hizo de conformidad con tal norma.

En las condiciones anteriores, se rechazará también este cargo, estando en ello en desacuerdo con el Procurador Delegado. Son suficientes las consideraciones precedentes, para que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley R E S U E L V A: NO CASAR el fallo impugnado.

Cópiese y devuélvase a la oficina de origen. EDGAR SAAVEDRA ROJAS RICARDO CALVETE RANGEL GUILLERMO DUQUE RUIZ CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA Secretario rcl. � CASACIÓN.8820 JUAN EMILIO GOETA SARRIA HOMICIDIO Y OTROS. � CASACIÓN.8820 JUAN EMILIO GOETA SARRIA HOMICIDIO Y OTROS. �PÁGINA \* ARÁBIGO�1�