CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr.EDGAR SAAVEDRA ROJAS Aprobado Acta Nro.143 Santafé de Bogotá D.C., catorce de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro. V I S T O S: Corresponde a la Corte decidir acerca del recurso de casación interpuesto por el Procurador 62 en lo Judicial para Asuntos Penales y el defensor del procesado contra la sentencia del Tribunal Superior de Santiago de Cali por medio de la cual, confirmó parcialmente, por cuanto revocó la condenación en perjuicios, la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 28 Penal del Circuito de Santiago de Cali contra Victor Hugo González, en la cual se le impuso la pena principal de veinte ( 20 ) años de prisión como responsable del delito de homicidio agravado de quien en vida respondió al nombre de Janeth Cerón Sánchez y de homicidio calificado y tentado en la persona de Guillermo Mesías Salazar Peña. H E C H O S En la providencia recurrida en casación se sintetizan así: "1.- En las horas de la noche del día 27 de enero de 1991, fue muerta con disparos de arma de fuego JANETH CERON SANCHEZ, y resultó gravemente herido su acompañante, GUILLERMO SALAZAR PEÑA en hechos que tuvieron ocurrencia en esta ciudad en la calle 6a con carrera 51 del Barrio Belisario Caicedo, en momentos en que las víctimas se encontraban conversando en un andén situado sobre la vía pública.

"2.- Las jóvenes JANETH Y CONSTANZA CERON SANCHEZ vecinas del sector, se encontraban divertiéndose sanamente, montando en bicicleta y caminando por la zona, como es costumbre de los residentes en el lugar, pues la vía en la cual se hallaban se caracteriza por ser centro comercial, importante lugar de reunión de los habitantes del Barrio. "En su periplo, las jóvenes se encontraron con un grupo de muchachos quienes se hallaban estacionados, conversando, en la esquina de la carrera 51 con calle 6a oeste, lugar de amplio tráfico vehicular, por lo que rápidamente se integraron al grupo, hasta el cual llegó, a eso de las nueve de la noche, GUILLERMO SALAZAR PEÑA. Este resolvió separarse del grupo y sentarse en un andén frente al lugar donde se encontraban inicialmente, pero siempre con vista panorámica sobre todo el sector.

Hasta donde se situó GUILLERMO se dirigieron las dos jóvenes, quienes se sentaron una y otra a su lado. Igualmente arribó a este punto el joven EDINSON RAMIREZ HERNANDEZ y todos iniciaron una charla de amigos. "2.1- Cuando esto acontecía, pasó frente al sitio en donde se encontraba el grupo de las jóvenes y SALAZAR, un sujeto a quien ellos identificaban como persona que había pertenecido a la Quinta Estación de Policía, y a quienes todos a una, con posterioridad a los hechos, individualizaron con su apodo de "El Caleño".

Esta persona saludó de manera informal a SALAZAR PEÑA y continuó su marcha para detenerse al pie de un árbol, cercano del lugar en donde se encontraban los amigos, en actitud que ha sido descrita como sospechosa, pues se mostraba intranquilo y reiteradamente observaba a lado como esperando a alguien. El mencionado individuo, quien vestía camisa color vino-tinto y pantalón oscuro, aparentemente jeans, portaba en su hombro izquierdo una mochila que no abandonó en ningún momento.

"2.2- Es de anotar que el espacio en el cual se encontraban sentados el grupo de SALAZAR PEÑA, RAMIREZ y las dos jóvenes, se encuentra localizado a una tres o cuatro casas de la residencia de aquel, en cuyo exterior se hallaba uno de sus hermanos, el joven JHON WILLIAN ALDERETE PEÑA, también acompañado de amigos de su misma edad, y la madre del joven aludido.

"2.3- Pocos minutos habían trascurrido del paso frente al grupo de parte de "El Caleño", cuando otra persona, también joven y de características morfológicas ampliamente descritas por los testigos, se acercó hasta la vivienda de SALAZAR PEÑA inquiriendo por él, nombrándolo por su apodo de confianza como "MEMO". "Preguntó, inicialmente al niño ALDERETE, el cual, por encontrase distraído en un juego de Atari no respondió al interrogante, por lo que extraño se dirigió a ala única persona adulta que había en el sitio, que era la madre de aquel por el que se preguntaba, y ésta le señaló a su hijo, indicándole donde se encontraba, mostrándoselo, hasta decirle cuales eran las ropas que en ese momento vestía. "Con estos datos el sujeto siguió su camino y al pasar frente al grupo saludó a SALAZAR PEÑA, quien respondió al saludo, pero le manifestó a una de las jóvenes que no sabía quién era tal sujeto, no lo conocía, pero como quiera que había sido deferente, tenía que contestarle.

El sujeto caminó hasta donde se encontraba "El Caleño" y allí, tras un corto intercambio de palabras, éste sacó de su mochila un elemento, al parecer un revólver, que le entregó al desconocido". "2.4- El individuo con el arma en la mano, desandó entonces los pocos pasos que lo separaban del grupo donde se encontraba SALAZAR PEÑA, y al llegar hasta allí llamó la atención de éste diciéndole "Mira Memo lo que te tengo", y cuando el aludido volteó a mirar hacia el sujeto que llamaba su atención, éste accionó el arma en su cara a cortísima distancia, en un primer disparo que le impactó y fracturó su tabique nasal y simultáneamente lo lanzó contra el piso.

"El sujeto hizo otros dos disparos, uno de los cuales penetró por la región escapular de la joven JANETH CERON SANCHEZ con orificio de salida en la parte anterior de su cuello, pues ésta, al escuchar el primer disparo, trató de huir sin conseguirlo, cayendo herida del sitio en donde se encontraba 'MEMO'. "El otro disparo lo hizo el agresor, cuando SALAZAR PEÑA se encontraba en el suelo, y una vez cumplido su propósito, pues dos personas yacían heridas por su acción, caminó nuevamente hacia el lugar en donde se encontraba "El Caleño", quien lo había provisto del arma y continuó en forma tranquila hasta encontrarse con un vehículo "Simca", de color oscuro al cual se subió para emprender la huída.

" 'El Caleño', de su lado, quien no se había movido del sitio escogido desde un primer momento, dirigió sus pasos hacia el vehículo, recibió el arma de parte del agresor y continuó a pie, de manera tranquila, alejándose del lugar, mientras el automotor tomaba rumbo desconocido. "2.5.- En la confusión misma de los hechos, la rapidez de su desarrollo y la necesidad de prestar ayuda urgente a los heridos, sin embargo la madre de SALAZAR PEÑA trató de seguir a "El Caleño", pero, pudiendo más su instinto, retornó hasta el lugar en el cual se encontraba su hijo, quien de entrada le señaló que el sujeto que se encontraba en el árbol era un ex policía que había trabajado por la zona y quien tenía el sobrenombre al cual hemos venido aludiendo.

"No obstante lo difícil del momento, la señora USLEYA PEÑA le ordenó a su hijo menor, JOHN WILLIAM, que persiguiera al hombre de la mochila, lo cual hizo el niño y ello le permitió también identificarlo como el ex policía al que se aludió desde un comienzo, no logrando obtener colaboración alguna para que se produjera su captura, con lo cual el dicho sujeto también logró huir del lugar de los acontecimientos.

"3.- Como consecuencia de las lesiones padecidas, la joven JANETH CERON SANCHEZ falleció cuando era trasladada a recibir la correspondiente atención médica, en tanto GUILLERMO MECIAS SALAZAR PEÑA sufrió daños que describen los reconocimientos médico legales que obran a folios 96, 290 y 294 de este cuaderno". ACTUACION PROCESAL El levantamiento del cadáver fue practicado por el Juzgado Tercero Instrucción Criminal, quien luego remitió las diligencias al Juzgado de reparto, correspondiéndole al Juzgado sexto de la misma especialidad.

Iniciada la correspondiente indagación preliminar se escuchó en declaración a Angela María Téllez Rosero con el fin de que identificara al autor de los hechos. El día 21 de febrero de 1992 el instructor profirió el auto de apertura de la investigación en el cual ordenó, entre otras cosas, la captura de Victor Hugo Gonzalez Lopez conocido con el alias de "El Caleño".

Puesto a disposición del funcionario competente y escuchado en indagatoria, la situación jurídica le fue resuelta con auto del 6 de noviembre de 1.991 con medida de aseguramiento de detención preventiva. Perfeccionada al máximo la investigación el mérito del sumario fue calificado con resolución de acusación en proveído que lleva fecha del 11 de febrero de 1.992 por los delitos de homicidio agravado consumado y tentado.

El proceso pasó al juzgado de conocimiento, quien luego de superar algunas contingencias celebró en debida forma la audiencia de juzgamiento y profirió la sentencia de primera instancia el día 11 de diciembre de 1992. Apelado el fallo y el Tribunal al desatar el recurso concluyó con la confirmación parcial de la condena en sentencia del 15 de marzo de 1.993 y que hoy es motivo se este extraordinario recurso.

LAS RAZONES DE LAS DEMANDAS El representante del Ministerio Público ante el Tribunal formula dos cargos contra la sentencia, el primero de ellos por la causal primera -violación directa de la ley sustancial- por que a su juicio se condenó al procesado a la pena de interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal, esto es, veinte años, cuando el límite máximo de esta sanción es de diez años.

(art. 44 C. P. modificado por el Art 28 de la ley 40 de 1.993). El segundo cargo también lo presenta por la causal primera, por cuanto la sentencia de instancia vulneró de manera directa la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 52 del C. P., solicitándole a la Corte que "case parcialmente y deje sin efecto mediante los mecanismos del numeral 1° del artículo 229 del C. de P. Penal, la pena accesoria de SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD impuesta al condenado VICTOR HUGO GONZALEZ LOPEZ por un período de veinte (20) años, porque olvidaron los juzgadores, no solamente que el actor fue enfático en manifestar la carencia de hijos (fs 42), sino también que la aplicación de la SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD está supeditada, por decisión del legislador, al arbitrio judicial; por lo tanto constituye un error no solo creer que esta PENA ACCESORIA va aneja a la pena principal, sino también que la motivación de ésta involucra la de aquella, cuando ello no es así ".

Termina solicitando se case parcialmente la sentencia. La segunda demanda presentada por el defensor del procesado contra la sentencia de segunda instancia, formula un sólo cargo, al amparo de la causal primera cuerpo segundo del artículo 220 del C. de P. P., consistente en " la errónea apreciación de las pruebas testimoniales " En la fundamentación de la censura, afirma el recurrente que los motivos aducidos por el sentenciador para imputarle a su representado los homicidios por lo que se le condenó, fueron los pasionales, y la prueba de cargo se fundamenta en los reconocimientos que de el procesado hicieron varios testigos en fila de personas y en fotografías.

Considera que no es cierto que éste haya sido reconocido el día de los hechos, ni que la hermana de la occisa Constanza Cerón haya señalado a su defendido en la diligencia de levantamiento del cadáver. Tampoco es cierto, y por ello se ha apreciado erróneamente la diligencia de levantamiento del cadáver, que el menor Jhon Willian Alderete Peña" en esa misma diligencia haya indicado que: "la persona que acompañaba a quien disparó sobre su hermano todos lo conocían por allí".

Así mismo, no es cierto que en la misma diligencia, la madre del lesionado haya individualizado a su defendido. Estima que la individualización del mismo lo hizo Lucella Peña quien no fue presencial de los hechos, y que lo efectuó con base en la descripción que de éste hiciera la madre del lesionado. Afirma, que en la diligencia de levantamiento del cadáver se dejó constancia que, María Usleya Peña suministra el nombre del posible agresor "El caleño", pero que este nombre se lo había dado su hermana Lucella.

Dice que estas apreciaciones obedecen a un error del Tribunal, al igual, que desconoce, que la persona que suministró la información en relación con su defendido fue una tía del lesionado, la señora Lucella Peña. Considera que no se analizaron a fondo las pruebas testimoniales rendidas en la misma diligencia de levantamiento por el lesionado Salazar Peña, cuando manifestó que había sido objeto de amenazas por "El Caleño" según se lo había comentado Angela, para luego manifestar que había sido de manera directa.

Advierte que no son válidos los motivos pasionales que esgrime el fallador,porque entre la relación pasajera del procesado con Vanessa (tres meses) y entre la misma y el lesionado, habían transcurrido por los menos dos años, tiempo no tenido en cuenta por la segunda instancia. Estima que no es cierto que su defendido hubiese estado en el lugar de los hechos sin haber despertado temor en el lesionado, haciendo entrega del arma al agresor.

Situación que no fue valorada en la sentencia. Imputa como un error de los sentenciadores, el no haber analizado cuidadosamente las descripciones que hicieron los testigos del agresor y de su cómplice. Sostiene que se omitió la valoración del testimonio de Angela o Vanessa, quien manifestó que el lesionado no conocía al procesado, razón por la cual no podían existir las famosas amenazas.

Finaliza el alegato casacional de la siguiente manera: "Ha habido entonces violación directa de la ley por errónea interpretación probatoria en la sentencia de segunda instancia. Eso implica que la sentencia del Honorable Tribunal Superior de Cali, se debe casar y dictar en su lugar la que corresponde, en la que se absuelvan de los cargos de homicidio agravado, ya que está debidamente probado que ninguno de esos tipos ha sido violado con la conducta de mi patrocinado".

Luego afirma que se ha violado el principio del debido proceso establecido en el artículo 26 de la C. N., del principio de la prueba para condenar y concretamente el artículo 247 del C. de P. P. Estima que la violación del art.323 del C. P. -homicidio- es por la existencia de dudas y por indebida aplicación del precepto. CRITERIO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL En referencia a la demanda presentada por el Procurador ante el Tribunal y de manera concreta en torno al primer cargo, presentado por la presunta interpretación errónea de la norma por haber excedido los límites máximos señalados por el legislador para la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones pública, estima, que no encuentra en que consistió la interpretación errónea, ni cómo la misma llevó a la violación que alega.

Afirma que el censor no analiza cual es el yerro del fallador "el que no basta con enunciarlo y ponerlo de presente sino que requiere ser sustentado en debida forma, dependiendo de la clase de error que efectivamente se haya cometido en el fallo impugnado". Considera que de todas maneras la vía escogida por el censor es incorrecta por la imposibilidad de mostrar la falencia denunciada.

"La interpretación errónea de una norma de derecho sustancial requiere la consideración de ella por parte del intérprete quien, al elaborar la labor hermenéutica, equivoca el alcance del precepto para otorgarle uno que no posee. No es el caso presente, en el que hubo un absoluto desconocimiento de los límites máximos a los que se halla sujeto el fallador para la imposición de este tipo de sanciones accesorias, lo que lógicamente viola el principio de la legalidad de la pena que tiene sede propia de alegación - en casos como el presente- cual es la causal tercera de casación por violación del debido proceso".

Considera el Procurador que es evidente que se desbordaron los límites señalados en la norma respecto a la duración de esta pena y que por tanto, se debe casar la sentencia parcialmente. En referencia al segundo cargo, en el que el casacionista denuncia la violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 52 del C. P, por cuanto se impuso al procesado la pena accesoria de suspensión de la patria potestad por un período igual al de la pena principal (veinte años).

Estima, que lo que en realidad se presentó fue una indebida aplicación de tal precepto, que produjo como consecuencia la violación al debido proceso y al principio de la legalidad de las penas, en cuanto a que el máximo para este tipo de penas es hasta 15 años conforme al artículo 44 C. P. y en segundo lugar, por ausencia de motivación de la misma.

Estima, que en el primer aspecto, es un caso similar al estudiado con relación a la interdicción de derechos y funciones públicas; pero que en relación con la motivación, lo que se presentó "fue una interpretación errónea del artículo 52 del C. P., por cuanto el fallador no expresó los argumentos que lo llevaron a imponer tal sanción a una persona que, se halla demostrado, no tiene hijos sobre los cuales ejercer el derecho de patria potestad".

Reflexiona que se trata de un verdadero contrasentido suspender tal derecho de padre a quien no tiene tal calidad, que supone "desbordamiento de los límites del poder de castigar y una violación a las garantías del debido proceso". Solicita, en tales circunstancias, se case parcialmente la sentencia en tal sentido. En referencia a la demanda presentada a nombre de Víctor Hugo González López por la supuesta violación indirecta de la ley sustancial por la errónea apreciación de las pruebas.

Considera que es "Una labor verdaderamente ardua la interpretación de la demanda de casación en estudio, lo que aunado a la falta de lógica jurídica y orden en la presentación y fundamentación de la impugnación y la concurrencia de errores, constituyen bases suficientes para solicitar su desestimación". Es así que bajo la presentación de un cargo único, plantea una nulidad por violación del debido proceso y al principio de presunción de inocencia y se adivina que así mismo presenta un error de derecho, por violación del principio in dubio pro reo.

Que todo ello conlleva una contradicción grave que le resta claridad al escrito porque no logra enunciar la existencia de la pretendida duda y menos su demostración. "De un lado, porque la duda no puede ser formulada al amparo de la nulidad, puesto que ella no conduce a una flagrante violación al principio de presunción de inocencia enunciado, sino que puede surgir de errores en la apreciación de las pruebas, y por consiguiente que tiene su sede propia de alegación en la causal primera, por violación indirecta, como tal vez quiso plantearlo el libelista".

Pretender que las versiones de los testigos no pueden ser creídas por diversas motivaciones, es buscar que prevalezcan sus particulares criterios sobre los expuestos por el Tribunal. Finalmente, concluye, afirmando que: "El principio de limitación que rige el recurso de casación, extraordinario como es, impide a la Corte seleccionar a su arbitrio cualesquiera de los planteamientos (duda, certeza, atipicidad etc.) lanzados por el demandante, para analizarlo y resolverlo; e impone al demandante el deber de alegar con estricta observancia de las exigencias de lógica jurídica.

Si un escrito de demanda no se aviene a tan claro precepto, fuerza es tenerlo por ineficaz a los fines del recurso". Solicita se rechacen las pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Procurador ante el Tribunal propugna por la infirmación parcial de la sentencia, en cuanto a que los juzgadores impusieron al procesado una pena principal de veinte años de prisión y por un tiempo igual, lo condenaron a interdicción de derechos y funciones públicas, cuando el límite máximo de esta pena es de diez años.

Es entonces, evidente, que los juzgadores impusieron una pena que excede el máximo permitido por la ley, pero no se trata propiamente de un yerro de juzgamiento surgido de la "Interpretación errónea en la aplicación del artículo 44 del C. P., modificado por el art 28 de la ley 40 de 1.993 ", sino como bien lo dice el Procurador Delegado, de una vulneración del principio de legalidad que regula la tipificación de los delitos y de las penas, que al ser quebrantado afecta el principio constitucional del debido proceso y en tales circunstancias, es obvio que la causal adecuada para demandar la ruptura del fallo es la tercera, esto es la de nulidad parcial, para que la sentencia de casación imponga la penalidad de conformidad con los límites legales.

Pero como se decía, es evidente el quebrantamiento del debido proceso y por ello se debe casar la sentencia parcialmente, para que se condene al procesado a diez ( 10 ) años de interdicción de derechos y funciones públicas. El segundo cargo, también al amparo de la causal primera, violación directa "por aplicación indebida del art 52 del C. Penal", por haberse condenado al procesado a la suspensión de la patria potestad por un período igual al de la pena principal (veinte años), cuando el máximo de la misma es solamente quince años y porque al no ser de imperativa imposición, sino que queda dentro del marco discrecional de las funciones del juez, debe motivarse especialmente para explicar las razones por las que se impone.

Destaca en relación con este punto que además el procesado manifestó no tener hijos. Al igual como en el cargo anterior, falla el recurrente en la causal escogida para demandar la casación del fallo, en el sentido de que el ataque no se debe formular como violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación, sino por la vía de la nulidad, al haberse vulnerado el principio de legalidad de la pena y consecuentemente del debido proceso.

Son varias las reflexiones que se deben realizar con relación a este cargo. El primero, que se trata de una pena impuesta sin ninguna motivación y este solo hecho ya la haría nula, por ausencia de la misma. En la sentencia de primera instancia en su parte motiva en relación con las penas accesorias solo se dice lo siguiente: "Como penas accesorias a la de prisión se le impondrá la interdicción de derechos y funciones públicas y la suspensión de la patria potestad, si la tuviere, por un tiempo igual al de la pena principal impuesta".

Y en la de segunda instancia, luego de hacer algunas consideraciones en relación con la condenación en perjuicios se afirma: "Las demás decisiones adoptadas se encuentran ajustadas a derecho, y, de consecuencia también serán objeto de ratificación por la Sala". Es evidente, entonces, la ausencia absoluta de motivación, que como ya se dijo por ese solo hecho haría inválida tal condenación. Pareciera que los juzgadores hubiesen entendido que la pena de suspensión de la patria potestad se debe dar fatídicamente en todos los casos en que se imponga como sanción principal pena privativa de la libertad, cuando bien se sabe que es una medida restrictiva discrecional, que debe gravar el juez si la considera necesaria y conveniente.

Ya sobre este punto la Sala se ha pronunciado en repetidas ocasiones y baste destacar uno de estos pronunciamientos: "Como la pena accesoria de la suspensión de la patria potestad impuesta aquí carece de motivación alguna y no es de aquellas que siguen inexorablemente a la pena principal por mandato legal, ha de concluirse en que le asiste razón a la Delegada en la inconformidad propuesta, pues ni esforzándose la Corte por desentrañar de dónde se la dedujo, puede arribarse a alguna conclusión. No es ciertamente este caso de aquellos que ha enfrentado la Corporación consistente en que en la sentencia, así sea lacónicamente, se afirmar ser de ley la pena accesoria, pues es dable entender que penas de esa naturaleza como la interdicción de derechos y funciones públicas son inherentes a la pena principal de prisión según las voces del artículo 52 del C.P. siendo por consiguiente, su motivación la dada para la principal; o el otro evento, en donde por error penas que son de la discrecionalidad del fallador se dejan de motivar por considerarlas de las inherentes a la principal, cuya corrección depende del adecuado ataque por la causal primera, conforme lo ha sostenido en repetidas ocasiones la Corte.

"Sin embargo, en lo que si no puede haber vacilación alguna es acerca de la necesidad de motivar toda decisión judicial, por constituir una garantía insoslayable dentro del marco de un Estado de derecho. Desafortunadamente algunos jueces rutinizados descuidan este imperativo o legal especialmente entratándose de las penas accesorias, con el notorio detrimento de la legalidad del fallo.

"Como el punto casable aquí afecta únicamente la sentencia impugnada y solo en cuanto a la pena accesoria se refiere, mediante la nulidad parcial tiene cabida el fallo de sustitución o reemplazo según las previsiones del artículo 229 numeral 1°., del C. de P.P. vigente (Decreto 2700/91.), aplicable aún por criterios de favorabilidad. "Por lo demás, el hecho por el cual se condenó al procesado y las circunstancias que lo rodearon indican que no era procedente imponerle la pena accesoria cuestionada.

En efecto, la procedencia y equidad de una condena a la suspensión de la patria potestad fueron puntualizados por la Corte, en sentencia de segunda instancia con ponencia del Magistrado Duque Ruíz de enero 29 de 1992, así: ' esta pena de carácter accesorio (art.42.5 C.P.), no es de obligada aplicación en todo caso de condena, pues con toda claridad el artículo 52 ibídem al disponer que 'la pena de prisión implica las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas, por un período igual al de la pena principal', agrega: 'Las demás penas accesorias serán impuestas discrecionalmente por el juez, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 61°'.

(Sin subrayas en el texto). 'Como se ve, se acogió en relación con esta pena el criterio expuesto por el comisionado doctor Luis Enrique Romero Soto, cuando se discutió el proyecto del Código Penal de 1974: 'También quiero manifestar, como lo hice en relación con otras penas, que ésta no se justifica en todos los casos, pues me parece excesivo que por el solo hecho de que un individuo cometa un hecho legalmente descrito, se le condene a la privación de la patria potestad.

Existen, en efecto, acciones delictuosas que nada o muy poco tienen que ver con la patria potestad, como en el fenómeno de los delitos políticos. Por lo anterior, estoy de acuerdo con la pena, pero debe dejarse al juez una pauta para que la aplique solo en aquellos casos en que se justifica, como sería en el caso del delito de incesto para poner un ejemplo. 'Así las cosas, es al juzgador a quien le compete determinar si el acusado debe ser condenado también a la suspensión de la patria potestad, para establecer la conducencia de esta sanción, debe estudiar la naturaleza del hecho punible que origina la condena: si éste revela en su autor una personalidad o comportamiento que permita inferir que sus hijos menores puedan resultar afectados en su seguridad, formación moral, tranquilidad o en otro cualquiera de sus derechos (art.44 Constitución Nacional), procede la aplicación de esa pena accesoria '".

(Casación de agosto 13 de 1992) M.P.Dr.DIDIMO PAEZ VELANDIA). El segundo aspecto a tratar, es la vulneración del principio de legalidad porque el máximo de esta pena de conformidad con el artículo 44 del C. P. es de quince años y aquí se dispuso una duración de veinte años, desconociéndose de esta manera el debido proceso. El tercer reparo consiste en que el sindicado en su indagatoria manifestó ser soltero y no haber engendrado hijos; además, el derecho que se suspende con esta pena es el consagrado en el código civil para los padres en relación con sus hijos para educarlos, corregirlos y cumplir en definitiva todos los deberes y ejercer todos los derechos, impuestos por la normatividad civil; pero como es apenas obvio ello supone la existencia de hijos sobre los cuales ejerce la patria potestad y es un imposible material y lógico, suspender lo que no se tiene o posee.

En las condiciones precedentes mal se puede condenar a la suspensión de la patria potestad a quien no la tiene por la carencia de hijos. Por lo anterior, se deberá casar parcialmente la sentencia, para que sea revocada esta pena accesoria en su integridad. En la demanda presentada en favor de los intereses del procesado, se formula cargo único por la supuesta violación indirecta de la ley sustancial por "la errónea apreciación de las pruebas testimoniales ".

En lo que se debe suponer que es el desarrollo del cargo, afirma el libelista que el ataque contra el fallo de instancia es porque se profirió con violación del debido proceso, del principio de certeza que debe existir en toda decisión de responsabilidad (art.247 C. de P. P.), y de la norma consagratoria del homicidio simple (art.323 del C. P.).

Luego de tan incierta precisión de lo que considera vulnerado, se dedica a realizar una personal valoración de los medios de prueba testimoniales, para sentar su propia versión, olvidando las directrices técnicas que gobiernan el recurso extraordinario, porque no precisa si se trata de un error de hecho o de derecho y menos aún, particulariza que clase de error, en el caso de ubicarse en una u otra orientación. Tampoco realiza ningún esfuerzo para demostrar en que consiste el error y cual es la trascendentalidad del mismo y la incidencia que el yerro ha podido tener en el fallo cuestionado.

Se limita a sostener que no son ciertas las afirmaciones de los juzgadores, pero no da argumentación de ninguna naturaleza que le de fundamento a sus aseveraciones. Es así como afirma que no es cierto que el procesado haya sido reconocido desde el mismo instantes en que tuvieron ocurrencia los hechos; Y después manifieste que: "No es cierto y se ha apreciado erróneamente la diligencia de levantamiento del cadáver, que en la misma el menor Jhon William Alderete Peña' en esa misma diligencia' haya indicado que: 'la persona que acompañaba a quien disparó sobre su hermano todo lo conocían por allí".

Revisada la diligencia de levantamiento del cadáver, allí efectivamente aparece la declaración del menor Jhon William Alderete Peña quien dice: "y su mamá le había dicho donde estaba. Agregó finalmente que el que estaba con el mono todo los conocían por allí". Como se puede constatar, tampoco le asiste la razón al censor, que como ya se dijo se limita a replantear el debate probatorio -situación imposible en el recurso extraordinario- y a proponer su propia versión sobre los hechos pretendiendo que su valoración probatoria prime sobre la que en su momento hicieron los juzgadores.

En las condiciones precedentes y tal como lo solicita el Procurador Delegado la demanda debe ser rechazada. Son suficientes las consideraciones precedentes, para que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVA NO CASAR el fallo impugnado según las pretensiones del defensor del procesado.

CASAR PARCIALMENTE el fallo en el sentido de condenar al procesado a diez (10) años de interdicción de derechos y funciones públicas. REVOCAR la condenación a la suspensión de la patria potestad. Cópiese y devuélvase a la oficina de origen. EDGAR SAAVEDRA ROJAS RICARDO CALVETE RANGEL GUILLERMO DUQUE RUIZ CARLOS A. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA Secretario RCL � Casación.8649 VICTOR HUGO GONZALEZ LOPEZ HOMICIDIO Y OTROS. � Casación.8649 VICTOR HUGO GONZALEZ LOPEZ HOMICIDIO Y OTROS. �PÁGINA \* ARÁBIGO�1�