Proceso n CASACIÓN 35.011 UBALDINO CÁRDENAS BAUTISTA CASACIÓN 35.011 UBALDINO CÁRDENAS BAUTISTA Proceso n.º 35011 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 413 Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por el defensor de Ubaldino Cárdenas Bautista, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación presentada contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo que confirmó la dictada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de la misma ciudad y lo condenó por el concurso de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 10 de febrero de 2008 la menor A.J., de 10 años de edad, atendiendo un llamado que le hizo su tío paterno, Ubaldino Cárdenas Bautista, acudió a la casa de este último, ubicada cerca a la suya en el municipio de Belén, y en un colchón que se encontraba en la parte de afuera aquél se desabrochó el pantalón y se le lanzó encima, momento en el cual pasó Rosa Balaguera (vecina) que intervino en favor de la menor.

Días después, el 1 de junio del mismo año, cuando la niña fue a la casa de su tío paterno a llevar un lazo, éste le ofreció un dulce, la empujó a la cama, se acostó sobre ella y le tocó sus brazos y piernas; aunque ella trató de huir, Cárdenas Bautista la tomó del brazo, la condujo a la cocina y le enseñó su pene, instante en el cual fue sorprendido por la madre de la menor. 2.

En audiencia preliminar del 5 de noviembre de 2008, presidida por el Juez Promiscuo Municipal de Belén, la fiscalía 6ª seccional de ese municipio le imputó a Cárdenas Bautista la comisión de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo. El 16 de diciembre del mismo año, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Viterbo, se le formuló acusación. En el curso de la audiencia preparatoria Cárdenas Bautista se declaró responsable de las conductas punibles por las que fue acusado. 3.

El 30 de junio de 2009 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Viterbo profirió sentencia en la que lo condenó a 70 meses de prisión y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. La decisión fue recurrida por la defensa y confirmada el 16 de junio de 2010 por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo.

LA DEMANDA Con apoyo en la causal primera de casación (numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004) el defensor de Cárdenas Bautista ataca la sentencia de segundo grado en los siguientes términos: Violó directamente la ley sustancial por interpretación errónea del numeral 4 del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 al considerar el fallador que era improcedente la prisión domiciliaria por la prohibición allí contenida.

Luego de trascribir el artículo 68 del Código Penal, refiere que en el dictamen médico se conceptuó que su prohijado presenta un estado de salud positivo para grave enfermedad y que la base constitucional del ordenamiento la constituye la dignidad humana. Es físicamente imposible que los fines de la pena se cumplan en una persona como el acusado, de 72 años y con una enfermedad crónica que podría degenerar en grave.

En consecuencia, es preciso que se le imponga una pena que consulte su dignidad, esto es, la reclusión domiciliaria u hospitalaria, toda vez que el Estado no puede suministrarle de manera continua y permanente oxígeno. A pesar de su insistencia en lograr la prisión domiciliarla, los jueces la negaron en forma errada violando con ello el artículo 68 citado y el debido proceso.

La prisión domiciliaria tiene marcadas diferencias con el régimen intramural. El artículo 38 del Código Penal señala cuándo hay lugar a sustituirla por prisión domiciliaria y el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 no prohíbe conceder la prisión domiciliaria cuando su causa fáctica sea enfermedad grave. CONSIDERACIONES La demanda de casación, sus falencias y la inadmisión 1.

Si bien con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004 se eliminó el límite punitivo para acceder al recurso de casación, sí se impuso al demandante el deber de justificar la impugnación conforme a las finalidades establecidas en el artículo 180 de ese estatuto, esto es, explicar cómo pretende la efectividad del derecho material, cuáles garantías procesales deben ser desagraviadas, cómo se quebrantaron los derechos fundamentales y por qué es necesario unificar la jurisprudencia sobre un determinado tema jurídico, ya sea para su beneficio o para casos futuros similares.

Ese requerimiento de orden metodológico permite a la Corte comprender el propósito del recurso, el ataque técnico jurídico que se exhibe y adelantar el correspondiente control constitucional y legal sobre la sentencia. 2. Adicionalmente, por tratarse de un recurso extraordinario, es imprescindible que el demandante señale en forma precisa cuál es el motivo o causal de casación que invoca, y, exponga, a través de un discurso coherente, lógico y jurídico, los fundamentos en que se apoya, demostrando la afectación de derechos o garantías fundamentales y la necesidad de intervención de la Corte.

En manera alguna se trata de exponer en forma desordenada todo tipo de reproches contra la sentencia o contra la actuación procesal, la casación no es una tercera instancia y la demanda no es un escrito más dentro de la actuación. En ese orden, para proponer la censura es necesario escoger primero y con especial cuidado la causal de casación a través de la cual es viable proponer el yerro, sin olvidar que cada una procede por motivos diversos y conlleva efectos desemejantes.

Una vez superado lo anterior, habrá de fundamentarse con suficiencia y precisión cómo tuvo lugar ese equívoco judicial, cómo con el mismo se causó afectación a los derechos y garantías del procesado y de qué manera se puede enmendar. De encontrar que el error es susceptible, eventualmente, de plantearse por dos vías, habrá de analizarse cuál resulta ser preferente, en atención a la gravedad y a sus efectos, e invocarla en forma preliminar y como principal, con el fin de no lesionar el principio de prioridad.

Inmediatamente después habrá de proponer el segundo cargo de manera subsidiaria, con el fin de que no resulten pretensiones contradictorias y/o excluyentes. 3. Cuando se escoge el motivo primero de casación (numeral 1 del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004) el impugnante debe precisar con claridad si el error tuvo lugar (i) por falta de aplicación, (ii) por interpretación errónea, o (iii) por aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, de la Carta Política o de la ley que sea llamada a regular el caso.

Cada uno de los yerros, cuando recae sobre una misma norma, es excluyente de otro, lo que implica que si respecto de una misma disposición se plantea falta de aplicación y a la vez interpretación errónea, la crítica está defectuosamente planteada. No es viable, al amparo de esta causal, discutir aspectos relativos a la valoración probatoria o a la forma en que los hechos fueron considerados por los fallos de instancia, el censor debe aceptarlos tal como se consignaron, pues la discusión se centra en aspectos de puro derecho.

Ahora, si el yerro ocurrió por interpretación errónea de la norma, el casacionista no puede cuestionar el equívoco en la escogencia del precepto sino admitir como correcta la selección y adecuación de la misma por parte del juez. Su reproche debe dirigirse a demostrar cómo al interpretar esa normativa el fallador le atribuyó un sentido que no tiene o le asignó efectos distintos o contrarios a su contenido. 4.

Sin duda la demanda presentada es ajena a los presupuestos expuestos y la Corte no advierte la necesidad de entrar oficiosamente en el fondo para cumplir alguna de las finalidades de la casación. Estos son los motivos: 4.1. El censor olvidó detenerse en manifestar y explicar cuáles eran las finalidades que pretendía cumplir con el recurso de casación, porqué resultaba necesaria la intervención de la Corte, cuáles eran las garantías procesales o los derechos violentados y/o en qué sentido y respecto de qué tema se requería el desarrollo o la unificación de la jurisprudencia. Si bien hizo mención a la dignidad humana “como base del derecho” y anunció la trasgresión del debido proceso, ello se quedó tan solo en un mero enunciado.

Ningún fundamento exhibió para explicar cómo se desconoció en el caso concreto la dignidad humana de Cárdenas Bautista, cómo se trasgredió el debido proceso y porqué ello hacía necesaria la intervención de la Corte en orden a salvaguardar los derechos. 4.2. Adicionalmente, son evidentes las falencias formales y de orden argumentativo de la demanda, las que, sin duda, impiden a la Corte conocer con exactitud el yerro judicial que denuncia. A juicio del defensor la violación directa tuvo lugar por interpretación errónea del numeral 4 del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, pero nada dijo respecto de si la selección de esa norma fue adecuada por regular el caso concreto.

Es más, pareciera que su inconformidad radicara justamente en la aplicación de ese precepto. Se limitó a afirmar que el aludido numeral fue erróneamente interpretado, pero ningún esfuerzo desplegó por indicar qué dice en concreto la norma, cómo regula la materia en debate, qué interpretación le dio el ad-quem, cómo falló al fijar su alcance, cuál es el entendimiento que corresponde en recta inteligencia ni qué repercusión tendría en la sentencia, esto es, cómo de haber sido interpretada acorde al sentido que de ella se desprende la resolución habría sido diferente, favorable a sus intereses.

De otro lado, en forma imprecisa indicó que se violó el artículo 68 del Código Penal, pero nada dijo sobre cómo tuvo lugar esa trasgresión. Es evidente que su censura no se restringe únicamente, y como lo exige el cargo, a un debate de derecho, en cuanto muestra inconformidad con los hechos tal como fueron declarados por el fallador y con la tarea de valoración probatoria.

Véase cómo uno de sus reproches a la negativa de los juzgadores en conceder la prisión domiciliaria, consiste en sostener que el Estado no cuenta con los recursos necesarios para suministrar “una permanente asistencia continúa de oxígeno”, pero en la sentencia impugnada se expuso lo contrario. Si su desacuerdo residía en la interpretación que del dictamen médico hizo el juzgador o de las inferencias que del mismo extractó, equivocó el camino, pues debió escoger el de la violación indirecta, ya fuese por falso juicio de identidad o falso raciocinio y cumplir con las exigencias propias de cada uno. 4.3.

Con todo, basta decir que si bien el Tribunal concluyó que no había lugar a concederle al acusado la prisión domiciliaria, el sustento de ello no fue, como lo adujo el libelista, el numeral 4 del artículo 199 de la Ley 1098, sino el 6. Además, no dejó de lado la consideración relacionada con la dignidad humana. En efecto, una mirada objetiva a la sentencia cuestionada permite colegir que, luego de la trascripción del artículo 199 de la Ley 1098 de 2008, en sus numerales 2, 6 y 8, el fallador determinó que la prohibición no resultaba del numeral 2, “que no se refiere a la grave enfermedad, sino del numeral 6, que prohíbe para los condenados la sustitución de la prisión en establecimiento carcelario por prisión domiciliaria en todos los casos previstos en el artículo 314…”.

Aunque sostuvo que la prohibición contemplada en el referido numeral 6 cobijaba en igual sentido la situación fáctica descrita en el artículo 68 del Código Penal -asunto sobre el cual no se ocupará la Corte en esta ocasión- no se quedó tan solo en el aspecto meramente formal, pues adicionalmente consideró las condiciones de salud del acusado para determinar que el tratamiento recomendado por los galenos podría “ser cumplido en el establecimiento carcelario que se le designe, sin riesgo mayor por él, ni para los demás internos”, y que la enfermedad padecida no fue patente de corso para cometer el delito.

Dijo así en su providencia: “De otro lado, y esta también es razón que lleva a la confirmación de la providencia recurrida, la enfermedad padecida, con evolución de dos años, según la anamnesis dada el 4 de julio de 2009, es decir que venía desde 2007, no le impidió a mediados de 2008 realizar los atentados en contra de la libertad, integridad y formación sexual de la menor de 10 años de edad…” 4.4.

Una cuestión final: la situación de grave enfermedad, per se, no es suficiente para conceder la reclusión domiciliaria u hospitalaria, es necesario, además, que “la misma sea incompatible con la vida en reclusión formal”. Hecho este que fue considerado por el Tribunal. 4.5. Las falencias advertidas en la demanda impiden darle curso y la Corte tampoco advierte violación de garantías fundamentales ni la necesidad de penetrar en el fondo para cumplir alguno de los propósitos de la casación. El mecanismo de la insistencia 5.

Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado discidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda [o que la Corte indique en la inadmisión que el asunto debe regresar para actuar de oficio].

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Ubaldino Cárdenas Bautista. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Acta obrante a folios 29 a 31 de la carpeta. � Folios 108 a 124 de la carpeta. � Folios 174 a 183 Idem. � “Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso”. � Folio 185 de la carpeta anexa. � Folio 185 de la carpeta. � Folios 6 y 7 del fallo. � Folio 8 del fallo. � Folio 9 del fallo. � Artículo 68 del Código Penal. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

PAGE 10