CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. Jorge Carreño Luengas. Radicación No. 985 Aprobada Acta No. 072 Santafé de Bogotá D. C., veintinueve de junio de mil novecientos noventa y cuatro. Vistos Por impugnación de Nelson Orlando Lesmes Ladino, conoce la Sala la sentencia de 20 de mayo del año en curso, por medio de la cual el Tribunal Superior -Sala Penal- del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, negó la tutela instaurada en defensa de los derechos fundamentales previstos por los artículos 5, 42 y 44 de la Constitución Política, presuntamente infringido por su cónyuge Martha Carmiña Pulecio Morris.

Fundamentos de la Acción El accionante actuando en nombre propio y en representación de su hijo menor Nelson Andrés Lesmes Pulecio, considera que la demandada ha vulnerado los derechos esenciales, con base en los siguientes hechos: “1. El 9 de julio de 1988 contrajeron matrimonio católico Nelson Orlando Lesmes Ladino y Martha Carmiña Pulecio Morris, en la parroquia Santa Mónica en Santafé de Bogotá, matrimonio que fué debidamente registrado el 25 de julio de 1988 en la Notaría Trece (13) del Círculo Notarial de Santafé de Bogotá”.

“2. De la unión marital nació el menor Nelson Andrés Lesmes Pulecio el 15 de Octubre de 1989, cuyo nacimiento fué registrado en la Notaría Segunda (2a.) del Círculo Notarial de Barranquilla (Atlántico)”. “3. El día 15 de Septiembre de 1991 los cónyuges decidimos, dar por terminada la vida en común”. “4. Por auto calendado 20 de Noviembre de 1991, el Juzgado Primero (1o) de Familia de Barranquilla admitió la demanda de divorcio, promovida por la señora Martha Carmiña Pulecio Morris contra el señor Nelson Orlando Lesmes Ladino, en el cual autorizó la residencia separada de los cónyuges y ‘el menor Nelson Andrés Lesmes Pulecio, quedaría al cuidado de su madre ’ Por su parte el señor Nelson Lesmes además de contestar la demanda presentó Demanda de Reconvención, la cual fué admitida el 28 de marzo de 1992”.

“Por auto calendado febrero 10 de 1993, de oficio, se decretó la perención del proceso de Divorcio iniciado por la señora Pulecio Morris, y en consecuencia se dió por terminado el proceso principal. Se fijó el 25 de julio de 1994 a las 10:00 a.m. para la audiencia de conciliación dentro del proceso de Divorcio Reconvención)”. “5. El señor Lesmes Ladino, en su interés de cumplir con su obligación de padre del menor Nelson Andrés Lesmes Pulecio, presentó ofrecimiento para el pago de una cuota de alimentos en favor de su menor hijo, el cual actualmente cursa en el Juzgado Sexto (6o.) de Familia de Barranquilla (Atlántico), radicado bajo el número 1728”.

“6. Adicionalmente el señor Lesmes Ladino promovió, Proceso de Régimen de Visitas en el Juzgado Tercero (3o) de Familia de Barranquilla (Atlántico) con el fin de poder tener acceso directo, libre y personal con su menor hijo Nelson Andrés Lesmes Pulecio, al cual no pudo volver a ver desde el 15 de enero de 1992, por cuanto su madre, señora Martha Carmiña Pulecio Morris, no le permite visitarlo ni tener ninguna relación con el niño, situación a la cual se le suma el hecho de ella haber optado por domiciliarse en Santafé de Bogotá, desde principios de 1992”.

“7. A pesar de haberse proferido fallo regulador de las visitas al menor dentro del mencionado proceso, en el sentido de permitir al señor Nelson Rlando Lesmes visitar a su menor hijo, la madre lo ha alejado sistemática y deliberadamente de la presencia y el afecto de su padre, de lo cual dan fé las declaraciones extraprocesales rendidas por las señoras Francy Arias de Rey y Martha Liliana Rey Arias en la Notaría Treinta y Cuatro (34) del Círculo Notarial de Santafé de Bogotá”.

“8. Dicho régimen de visitas no previó efecto alguno para el evento en el cual la madre, quien detenta la custodia y cuidado del niño, cambia ese su domicilio, lo cual modifica sustancialmente los hechos determinadores de la decisión tomada dentro del proceso, por cuanto no le es factible al señor Nelson Lesmes viajar cada quince días a la ciudad de Santafé de Bogotá, para poder ver durante cuatro (4) horas a su hijo.

Para el efecto es necesario recurrir al Juzgado Tercero (3o.) de Familia de Barranquilla (Atlántico) para que proceda a modificar el pronunciamiento al respecto, pero accediendo a que se proteja el derecho a que padre e hijo tengan un contacto directo, permanente, personal y libre”. “9. Con el único fin de lograr alejar completa y definitivamente al señor Nelson Lesmes de su hijo único Nelson Andrés, la señora Pulecio Morris instauró Proceso de Suspensión de Patria Potestad, el cual cursa en el Juzgado Promiscuo de Soacha (Cundinamarca), cuyo número de radicación es el 179, y en el cual la demandante y madre del menor afirma ser vecina y residente en el municipio de El Colegio (Cundinamarca), lo cual es absolutamente contrario a la realidad de los hechos que nos informan que ella está domiciliada en Santafé de Bogotá D.C. desde principios de 1992; es decir, al momento de presentarse la demanda (mayo 18 de 1992) éste era su domicilio y no el municipio de El Colegio (Cundinamarca), tal como ella lo alega en dicha demanda como sustento de la supuesta competencia del Juez Promiscuo de Soacha (Cundinamarca).

Prueba de ello son las declaraciones extrajudiciales rendidas por las señoras Franci Arias de Rey y Liliana Rey Arias en la Notaría Treinta y Cuatro (34) del Círculo Notarial de Santafé de Bogotá, y en donde afirman, entre otras cosas, que la señora Martha Carmiña Pulecio Morris reside en la ciudad de Santafé de Bogotá”. “Incluso la misma señora Martha Carmiña manifiesta, dentro de la oposición que presenta ante el Juzgado Tercero de Barranquilla con ocasión del régimen de visitas solicitado por el señor Lesmes Ladino, que “ me ví en la necesidad de cambiar de sitio de residencia y radicarme en casa de mi familia en Bogotá, tal como lo manifesté por escrito en el mes de Enero de 1992 a ese despacho.” (Numeral 3o del escrito de oposición cuya copia va anexa, siendo el subrayado mío).

A lo cual se suma que la dirección por ella citada en dicho documento, coincide con la dirección de domicilio y residencia de su tía Lucy Morris de Baquero”. “Adicionalmente obra en el mismo proceso en mención, a folio 16, declaración de la señora Lucy Morris de Baquero, identificada con la cédula de ciudadanía No. 20.192.741 de Bogotá, quien en su condición de tía de la señora Martha Carmiña Pulecio Morris declara, el 13 de Agosto de 1992, que “ ella vive conmigo ’.

Domicilio y residencia de la señora Morris de Baquero, es desde hace muchos años la Carrera 34 bis no. 101-50 apto. 501 de ésta ciudad de Santafé de Bogotá, D.C.”. “Adicionalmente tenemos que, la visita realizada el 15 de octubre de 1993 por la Dra. Olga Cecilia Guatibonza en su condición de trabajadora Social del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, portadora de la tarjeta profesional No. 03530510l -A, se lleva a cabo en la Transversal 29 no. 139A-03 apto. 201 de Santafé de Bogotá, lugar del actual domicilio del menor Nelson Andrés Lesmes Pulecio y de su madre, señora Martha Carmiña Pulecio Morris, tal como consta en el informe rendido por la funcionaria y cuya copia va anexa a esta demanda”.

“10. Pongo de manifiesto estas irregularidades con el único fin de mostrar a este Despacho la clara, y por demás diáfana, intención que tiene la señora Martha Carmiña Pulecio de obstaculizar el derecho que tenemos el menor Nelson Andrés y yo a mantener vivos los lazos de afecto que la vida nos dió la posibilidad de vivir mediante unas relaciones personales continuas; derecho que igualmente tiene la madre y que yo nunca he pretendido desconocer”.

“11. La aquí demandada, señora Pulecio Morris, arguye como fundamento del proceso de suspensión de patria potestad, que: “el señor Nelson Orlando Lesmes Ladino, desde que el menor Nelson Andrés nació, no ha cumplido con los deberes de padre tanto económicos como morales, pese haber convivido con el menor durante los primeros dos años de existencia.” (hecho No. 5 de la demanda), lo cual asevera en el hecho relatado en el numeral 9 del mismo documento, al afirmar que “a la fecha el señor Nelson Orlando Lesmes Ladino, tiene en total abandono físico y moral al menor Nelson Andrés, por cuanto ni siquiera da aporte económico para el sostenimiento del menor”.

“Situaciones de abandono alegadas por la madre del menor que riñen con la realidad de los hechos que se evidencian en la reiterada actitud por mi demostrada, incluso dentro del respectivo proceso en el cual aparecen los comprobantes de las chequeras por mi empleadas en los gastos de manutención y desarrollo del menor durante mi convivencia con él, junto con las constancias de haber cancelado durante dos (2) años los valores necesarios para que mi menor hijo asistiera a el Gimnasio la Cumbre en Barranquilla.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta la actitud que se percibe a todo lo largo de los hechos aquí expuestos con referencia a los procesos por mi iniciados, cuales son proceso para regulación de visitas (Juzgado Tercero de Familia de Barranquilla), y ofrecimiento para el pago de cuota alimentaria en el Juzgado Sexto de Familia de Barranquilla”.

“12. Habiendo agotado los mecanismos posibles para lograr proteger el derecho que tienen el menor hijo Nelson Andrés Lesmes Pulecio y su padre, señor Nelson Orlando Lesmes Ladino a gozar de unas relaciones familiares estables, continuas y tranquilas que les permitan el libre desarrollo de sus naturales sentimientos de afecto, como es la obtención de un pronunciamiento judicial regulando las visitas, así como la reiteración de su intención de cumplir con sus obligaciones como padre, y sin haber obtenido protección alguna que propine el libre ejercicio de este derecho, se recurre a la acción de tutela como mecanismo subsidiario en aras de obtener se tutelen los derechos a ellos vulnerados.” Una vez señaló la procedencia de la tutela contra particulares, afirmó que su hijo Nelson Andrés Lesmes Pulecio, se encuentra en natural relación de subordinación e indefensión con respecto de su madre Martha Carmiña Pulecio Morris, quien ejerce la patria potestad, su custodia y cuidado, colocándolo a él en situación de indefensión por la imposibilidad fáctica de ver a su hijo y tener una relación normal desde hace dos años.

Pretende el que como consecuencia del amparo pretendido, se ordene a la demandada “se abstenga en el futuro de impedir u obstaculizar en cualquier forma el contacto directo, libre y personal del menor hijo y su padre, de conformidad con el régimen de visitas aprobado judicialmente”, se prevenga sobre las consecuencias en el caso de desacato a lo resuelto y, finalmente, “solicito se ordena investigar penalmente a la demandada, señora Marta Carmiña Pulecio Morris, por el delito de fraude procesal, toda vez que las irregularidades latentes a todo lo largo de la exposición de hechos con referencia al proceso de suspensión de patria potestad que actualmente se adelanta en el Juzgado Promiscuo de Soacha (Cundinamarca), nos informa la reiterada actitud de la demandada con miras a llevar a una autoridad judicial a proferir una decisión contraria a la realidad.” El Fallo Recurrido El Tribunal negó las pretensiones del demandante con base en los siguientes presupuestos: “Pese a que el señor Nelson Orlando Lesmes Ladino fue citado para que, bajo juramento, ratificara sus asertos no compareció. Este hecho por sí solo coloca en evidencia la irresponsabilidad con que ha procedido.

“En contraste con la actitud de Orlando Lesmes Ladino, sí lo hizo la señora Martha Carmiña Pulecio Morris. De sus asertos se infiere: “a). Que el señor Orlando Lesmes Ladino ha sido denunciado por inasistencia familiar.- “b). Que se está reclamando evidentemente la suspensión de la patria potestad ante un Juez de Soacha Cundinamarca. “c) Que Orlando Lesmes ha colocado múltiples obstáculos para facilitar la regulación de visitas.

“d). Que son plurales las acciones judiciales y policivas que los cónyuges han enfrentado (y actualmente cursan algunas) para solucionar la gravísima situación que se desprende del desquiciamiento del matrimonio. “e). Que el niño ha estado en Bogotá en sitio que Lesmes Ladino conoce sin que se haya preocupado por darle asistencia moral y económica.

Mucho menos visitarlo. “Dedúcese (aún del mismo contenido del memorial suscrito por Lesmes Ladino) que los protagonistas están haciendo uso de los mecanismos judiciales que les otorga la ley para definir la problemática surgida y, en consecuencia, la tutela resulta absolutamente improcedente.” La Impugnación El peticionario reitera que la actuación de la demandada siempre ha estado encaminada, a desconocer las relaciones familiares estables, continuas y tranquilas, que por mandato de la ley tiene derecho tanto su hijo como él. Así ha desconocido el régimen de visitas establecido por el Juzgado 3o de Familia de Barranquilla y cambio su domicilio y residencia a esta ciudad capital, con ese único fin.

El Tribunal en su fallo, tan solo tuvo en cuenta lo afirmado por su cónyuge sin ningún sustento probatorio, olvidando que su no asistencia al cumplimiento de la citación que se le hizo en este trámite, obedeció a que trabaja y vive en la ciudad de Barranquilla, en donde siempre ha estado presto a cumplir con las obligaciones para con su hijo menor y no ha tenido conocimiento del asunto seguido en su contra por el delito de inasistencia alimentaria.

Ante la Corte amplió la argumentación para decir que en los procesos que cursan en el Juzgado 1o y 6o de Familia de Barranquilla y Promiscuo de Familia de Soacha, no se vincula la situación de su hijo menor y de serle adversos las sentencias que se profieran en dichos asuntos, no ve ninguna justificación para que no se acate los términos del fallo regulador de las visitas impuesto por el Juzgado 3o de Familia de Barranquilla.

Con apoyo en la misma jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencia de 4 de mayo de l993), citada por el Tribunal estima que en el caso propuesto, si es procedente la tutela como un mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable. Lo primero, porque no existe ningún otro medio jurídico para obtener “el acercamiento de un padre a su hijo.” Lo segundo, porque es evidente el daño “que se está causando al niño por el continuo e injustificado incumplimiento de la demandada a la sentencia emanada del Juzgado Tercero de Familia de Barranquilla en la cual se me reconoce el derecho a visitar a mi hijo Nelson Andrés Lesmes Pulecio En este caso y mediante está acción de tutela pretendo esa integridad psíquica e intelectual de Nelson Andrés, la cual se vé perjudicada en la estabilidad emocional del menor, derivada del tener que sufrir la ausencia absoluta de su padre, al cual no vé desde hace ya más de dos años, máxime teniendo en cuenta que ella no se debe a mi voluntad de abandonarlo.” Por lo tanto, demanda la revocatoria de la sentencia cuestionada y, en su lugar, se conceda la tutela.

Consideraciones de la Corte 1. Es evidente para la Sala que la tutela se instauró como un mecanismo transitorio, planteamiento del demandante que inadvirtio el tribunal. En situaciones como la planteada por el peticionario, es perentorio para el juez de tutela el ineludible compromiso de verificar, si la acción prevista por el artículo 86 de la Constitución Política, es procedente pese a la existencia de otros mecanismos de defensa aptos y cabalmente definidos por el ordenamiento jurídico para la efectividad de un determinado derecho, lo cual como lo ha dicho la Corte es factible únicamente en presencia de un inminente e inevitable perjuicio. 2.

En el asunto examinado, se dirá que no le asiste razón al impugnante cuando afirma que carece de esos recursos legales para la protección de sus derechos fundamentales y los de su hijo menor. El Decreto 2272 de 1989, en el artículo 4-d le asignó la competencia a los Jueces de Familia para conocer en única instancia de los asuntos que versan sobre “ la custodia y cuidado personal, visitas y protección legal de los menores.” Fue precisamente el accionante quien acudió ante el Juzgado 3o de Familia de Barranquilla en proceso de regulación de visitas contra su cónyuge, donde por sentencia de 9 de octubre de 1992, una vez valorados los medios de prueba aducidos, las pretensiones y las oposiciones, se resolvió “Autorizar al señor Nelson Orlando Lesmes Ladino para visitar a su menor hijo el día sábado, cada quince días en el horario comprendido de las 2 P.M. a las 6 P.M. en presencia de la madre o de la persona que ella autorice.” (folio 20).

Por manera que, si como lo afirma el peticionario para interponer la tutela la demandada se ha sustraído al cumplimiento de la decisión judicial, tiene en esa jurisdicción el camino predispuesto de antemano por la Ley para que los efectos del fallo se materialicen, aún para la modificación del régimen de visitas que pretende. 3. No se demuestra el perjuicio irremediable planteado por el demandante, que haga aconsejable la tutela como mecanismo transitorio.

En defensa de los derechos fundamentales del menor. Es verdad incontrovertible que en tratándose como acontece en los hechos y situaciones expuestas en este trámite, de cónyuges separados y cuya custodia del hijo menor se ha dejado al cuidado y protección de la madre, es deber recíproco el no obstaculizar el uno al otro el ejercicio de su correspondiente derecho.

Con mayor acento si se está frente a los derechos de los niños que por mandato constitucional (artículo 44), prevalecerán sobre los derechos de los demás, esto si se tiene en cuenta las graves repercusiones de índole sicológico, moral y con incidencia en el desarrollo de la personalidad de los menores, si se adoptan conductas encaminadas a obstaculizar el derecho de padres e hijos de establecer y robustecer las naturales tendencias de afecto, trato continuo, permanente comunicación y respetuo mutuo, propias de los lazos de sangre.

Es indudable que se está frente a un derecho esencial de los niños, proveniente de las relaciones de familia, a mantener relaciones personales y contacto directo con sus padres, así estén separados, derecho propio de la naturaleza humana, que no puede ser entorpecido ni siquiera por el cónyuge a quien se le haya dispuesto ya sea por acuerdo o por decisión judicial la custodia y el cuidado de los menores, pues justamente el cumplimiento de esa responsabilidad no conlleva la autorización legal para asumir posturas en perjuicio del otro padre como de los hijos.

Aquí se demostró que en el proceso de regulación de visitas promovido por el peticionario, el Juez de Familia consideró que “el poco juicio del demandante al someter al menor a escenas violentas como lo fue el entrar a la casa de habitación que ocupaba y protagonizar una fuga de características violentas, culminando en una estación de policía, indican a las claras que mientras las circunstancias no cambien, lo mas conveniente para la seguridad del menor es que al autorizarse las visitas se indique que estas se llevarán a cabo en el lugar de habitación habitual del menor..” En el proceso de divorcio y reconvención que adelantó el Juzgado 1o de Familia de Barranquilla (folio 22) al admitirse la demanda, por auto de 20 de noviembre de 1991, se autorizó que el menor Nelson Andrés Lesmes Pulecio, quedaría al cuidado de la madre, no aceptándose en decisión de 2 de junio de l992, la custodia y los cuidados personales del hijo común en forma compartidas como lo solicitó el aquí recurrente.

De otra parte, en el proceso de suspensión de la patria potestad que Martha Carmiña Pulecio Morris promovió en contra de su cónyuge y que conoce el Juzgado Promiscuo de Familia de Soacha, a pesar, de aducirse en los hechos que el demandado se ha sustraído a sus deberes de padre y que la madre se vio compelida dada la conducta agresiva de aquél a huir y buscar refugio en la casa paterna, ubicada en la población de El Colegio Cundinamarca, en informe de visita domiciliaria verificado el 15 de octubre de 1993, la Trabajadora Social del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar comisionada por el juez, concluyó: “..el menor Nelson Andrés se encuentra rodeado de afecto y comodidad, que le proporciona la satisfacción de sus necesidades, su vida se desarrolla en un entorno armonioso y constructivo.

Las relaciones madre e hijo, es muy estrecha y positiva, brindándole las bases fundamentales para su personalidad y desarrollo integral ” Previamente se consignó que la madre en ningún momento por sus manifestaciones le ha impedido al padre ver a su hijo. (folio 34 y s.s.). Por su parte, la madre del menor Martha Carmiña Pulecio Morris, en testimonio rendido en este diligenciamiento, informó que la fijación de su lugar de residencia en esta ciudad desde el 15 de enero de 1992, obedeció a que “por escándalos y amenazas proferidas por mi ex-esposo me vi precisada a renunciar de mi trabajo en la Cervecería Aguila -Barranquilla-, vender mi apartamento en esa ciudad y trasladarme al lado de mi familia en busca de protección, apoyo y respaldo moral y económico.” Aclarando en relación con las visitas que en el asunto que adelanta el Juzgado Promiscuo de Familia de Soacha, “en audiencia conciliatoria se propuso al señor Juez la regulación de las visitas del padre hacia su hijo en la residencia de mis padres en Mesitas del Colegio lo cual no fué aceptado por el señor Lesmes argumentando que temía por su vida y su integridad física.

Se planteó además, la visita ante autoridades competentes que regulen la misma y que al término de ella me devuelvan a mi menor hijo, propuesta rechazada por el señor Lesmes, se propuso también la alternativa de visita en la residencia de la Dra. Sadia Tulia Padrón, mi abogada, quien tiene finca en ese municipio (Mesitas del Colegio) para que al término de la misma sea élla quien me devuelva a mi hijo, propuestas rechazadas por el padre del menor quien argumenta que es mi obligación y mi deber residenciarme en la ciudad de Barranquilla para que él pueda tener acceso al menor.” (folio 44 y s.s.).

De acuerdo con lo demostrado por decisión judicial se estableció un régimen de visitas, que a no dudarlo pretende facilitar al padre y al hijo la relación personal entre ellos, fijando unas condiciones valoradas por el juez en su momento y a las que debe sujetarse tanto el cónyuge que no convive con el menor como las consiguientes obligaciones del otro.

Frente a esta inocultable realidad, no se advierte por parte de la señora Martha Carmiña Pulecio Morris, comportamiento activo u omisivo enderezado a obstaculizar y más aún, a negar los derechos fundamentales tanto de su hijo como los de su cónyuge, debiendo el padre asumir sus derechos y obligaciones en el lugar de residencia del menor. 4.

Finalmente, no observa la Sala motivo que haga atendible la compulsación de copias para que se investigue penalmente a la demandada como lo pretende el solicitante, lo que se negará, quedando eso sí en libertad para que instaure las acciones que a bien tenga. Por lo anteriormente expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve 1o.

Confirmar por las consideraciones anteriores, la sentencia de 20 de mayo del año en curso, por medio de la cual el Tribunal Superior -Sala Penal- del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, negó la tutela ejercitada por Nelson Orlando Lesmes Ladino en contra de Martha Carmiña Pulecio Morris. 2o. Negar la compulsación de las copias solicitadas por el accionante. 3o.

En firme esta decisión remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4o. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991 y cúmplase. Edgar Saavedra Rojas, Ricardo Calvete Rangel, Jorge Carreño Luengas, Guillermo Duque Ruiz (sin firma), Gustavo Gómez Velásquez, Dídimo Páez Velandia, Juan Manuel Torres Fresneda, Jorge Enrique Valencia M. Carlos A. Gordillo Lombana, Secretario. � � Tutela No. 947 MIGUEL ANGEL DUARTE G.