CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. Gustavo Gómez Velásquez. Radicación No. 967 Aprobada Acta No. 068 Santafé de Bogotá D. C., veintidós de junio de mil novecientos noventa y cuatro. Vistos Por impugnación de Alejandro Decastro González actuando como agente oficioso de Alba Gladys García Franco, conoce la Sala la sentencia de 13 de mayo del año en curso, por medio de la cual el Tribunal Superior -Sala Penal- del Distrito Judicial de Medellín, negó la tutela instaurada en defensa de los derechos fundamentales de la legalidad de la pena y el consecuente debido proceso y la libertad personal (artículos 28 y 29 de la Constitución Política) presuntamente vulnerados por la Inspección 10 D Municipal de Policía con sede en esa ciudad.

Fundamentos de la Acción El impetrante ejercitó la tutela como agente oficioso de Alba Gladys García Franco, de conformidad con lo previsto por el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, señalando que tal persona no está en condiciones de promover su defensa, por cuanto desconoce su paradero y de estar presente, dadas sus condiciones culturales, educativas y sociales, no posee los elementos mínimos para asumir ese derecho.

Dijo que los hechos consisten en que dentro del proceso contravencional iniciado en contra de Alba Gladys García Franco, por la contravención especial de hurto simple tentado, en detrimento de los interés patrimoniales del Almacén Exito de Pichincha, la Inspección 10 D Municipal de Policía de Medellín, la condenó a la pena de 3 meses de arresto, ordenando su captura al Comando de la Policía de la Candelaria y al Departamento Administrativo de Seguridad, medidas actualmente vigentes y que pueden hacerse efectivas en cualquier momento.

A renglón seguido y luego de amplia referencia al derecho fundamental del debido proceso, aseveró que con dicho fallo, la autoridad de policía incurrió en una vía de hecho susceptible de control a través de la tutela, puesto que contraría el principio de legalidad, al estimar que no es posible de conformidad con la interpretación de los artículos 18 y 22 del Código Penal, aplicar penas a la tentativa de una contravención, sanción únicamente prevista a la “entidad delictual” y de contera, amenaza inminente el derecho fundamental de la libertad personal, al permanecer vigente en contra de dicha procesada una orden de captura por un motivo que no ha sido previamente definido por la ley.

De otra parte, indicó que no existe en el caso concreto otro medio de defensa judicial eficaz y de la misma envergadura de la tutela, puesto que el recurso extraordinario de casación (artículo 35 inciso 3º de la Ley 81 de 1993), no es pertinente para enervar la acción que propone, en la medida en que transcurrió la oportunidad para intentarlo (artículo 223 del Código de Procedimiento Penal), y el defensor de oficio de la incriminada no estimó necesario impugnar el fallo de primera instancia y la circunstancia de la vigencia del mandato de captura, no lo hace pertinente ante “la conocida tardanza que generaría la interposición y fallo del recurso extraordinario”; en lo referente al proceso contravencional que se adelantó por la Inspección de Policía demandada “es un juicio penal de policía cuyas decisiones están expresamente excluidas de recursos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por expresa disposición legal (inciso tercero del artículo 82 del C.A.A. -sic-)”, por lo que la implicada y su defensor no contaron con otros recursos o medios de defensa judiciales.

Pretende se tutelen los derechos fundamentales aludidos, se inapliquen los numerales 1, 3, 5 y 6 de la parte resolutiva del fallo contravencional cuestionado, se ordene al Inspector de Policía la cancelación de las órdenes de captura y se declare que esa decisión no constituye antecedente. El Fallo Recurrido Respondió afirmativamente a los dos interrogantes que se planteó como premisa, esto es, que siendo consecuente con una interpretación del artículo 22 del Código Penal, el que se dice equívoco, es indudable que esa operación conduce a deducir que es punible la tentativa en tratándose de la contravención, a lo que se auna el contenido del artículo 16 de la Ley 23 de 1991, “el cual preceptúa que en los aspectos de Derecho material no regulados por ella son aplicables las disposiciones generales del Código Penal, vale decir, de manera expresa plasma el principio de integración y dispone que para las contravenciones son aplicables las normas del Código Penal que regulan temas como, la tentativa No de otro modo puede interpretarse dicho artículo”, y la segunda, encontró que tal disposición no repugna con ningún contenido constitucional y, por demás, la actividad del Inspector de Policía, al condenar a la procesada por una tentativa de hurto a título de contravención no puede catalogarse como arbitraria, ni amenazadora de ningún derecho fundamental, denegando la tutela incoada.

La Impugnación En extenso escrito el agente oficioso señala que sus planteamientos no fueron comprendidos por el Tribunal, en cuanto se muestra partidario en parte con sus apreciaciones, pues no fue su propósito ejercitar la tutela para cuestionar en sentido general y abstracto el artículo 22 del Código Penal y la imputación de la tentativa de contravención, por el contrario, la invocación se dirige de manera particular y concreta a la sentencia del Inspector 10 D Municipal de Policía. Por lo mismo, la interpretación que debe hacerse de la punibilidad en la tentativa de una contravención, es la conforme con la Constitución y para el momento en que el aplicador de justicia se encuentre frente a la situación concreta y no de la manera legal como lo hizo el a quo.

Insiste en que el legislador incurrió en relación con la redacción del artículo 22 del Estatuto Penal, en lo que la doctrina administrativa denomina “una falla en el servicio”, error de técnica legislativa que las personas en casos concretos no les es dable responder, violando así el principio de legalidad de la pena, consecuente con el debido proceso y amenazando el derecho fundamental a la libertad.

Reclama una hermenéutica de conformidad con la teoría constitucional, para evitar una injusticia social como la cometida por la autoridad de policía al sancionar a su representada, cuando de los acontecimientos sucedidos en su caso no se advierte un acatamiento a los límites constitucionales del ejercicio de la función de policía (principio de necesidad, de proporcionalidad y razonabilidad, y de igualdad) y si un tratamiento discriminatorio para con un sector marginado de la población. Por último, demanda como pruebas por practicar el que se allegue copia de la totalidad del expediente contravencional seguido en contra de su representada y se recepcione el testimonio “al señor Gerente del almacén Exito de Pichincha a fin de que determine con precisión la inversión concreta que actualmente se realiza en el mencionado almacén en materia de seguridad y vigilancia para con los objetos exhibidos al público”; la revocatoria de la sentencia y, en su lugar, se acceda a sus pretensiones como consecuencia de la tutela a los derechos esenciales que estima vulnerados.

Consideraciones de la Corte 1o. En materia probatoria en el trámite de la acción de tutela, establece el artículo 22 del Decreto 2591 de l991, que “El juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas.” y, en segunda instancia, es factible de oficio o por petición de parte, solicitar los informes y ordenar la práctica de pruebas, actuación no ajena a la conducencia y pertinencia de los medios de convicción. La situación, tal como se plantea, permite prescindir del aspecto probatorio que agita el impugnador.

Esta pretensión no resulta ni pertinente, ni necesaria, ni conveniente. 2o. La sentencia recurrida ha de confirmarse, por estas razones: La decisión de 9 de marzo de l994, proferida por el Inspector 10 D Municipal de Policía de Medellín, como consecuencia del proceso contravencional seguido en contra de Alba Gladys García Franco, no emerge como consecuencia de un ejercicio ilegítimo de sus funciones constitucionales y legales, ni se insinúa como carente de un fundamento objetivo, obra del capricho, ni se muestra como encaminada a la vulneración de los derechos fundamentales de la infractora, al punto de constituir una vía de hecho que haga aconsejable su control a través de la tutela.

Es evidente que en relación con el derecho a la libertad personal, la Constitución establece una reserva judicial en su favor, por cuanto es indispensable el mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley, para que una persona pueda ser reducida a prisión, arresto o detención, esto es, solamente las autoridades judiciales tienen competencia para imponer penas que conlleven la privación de ese derecho esencial (artículo 28) y con acatamiento al debido proceso (artículo 29), el cual implica v.gr. el derecho de defensa, la presunción de inocencia, el principio de contradicción, el principio de legalidad de los delitos y de las penas, el principio de favorabilidad, la igualdad ante la ley, el juez natural, etc, en toda clase de actuaciones administrativas y jurisdiccionales.

Pero, en lo de establecer restricciones a la libertad, la misma Carta prevé la posibilidad excepcional de ser atribuida por la ley, en materias precisas, a determinadas autoridades administrativas, sin que ello comporte el adelantamiento de sumarios para el juzgamiento de delitos (artículo 116, inciso 3o). Esa facultad meramente temporal y en cuyo ejercicio deben acatarse los derechos esenciales, encuentra apoyo superior en el artículo 28 transitorio de la Constitución, al establecer: “Mientras se expide la ley que atribuya a las autoridades judiciales el conocimiento de los hechos punibles sancionables actualmente con pena de arresto por las autoridades de policía, éstas continuarán conociendo de los mismos.” En acatamiento a esa preceptiva constitucional, es por lo que, entre otros aspectos, a las autoridades de policía se les atribuyó la competencia para conocer de las contravenciones especiales consagradas en la Ley 23 de 1991.

En esta normatividad estableció el legislador el debido proceso al expresar, en el artículo 16, que: “En los aspectos del derecho material no regulado por la presente ley son aplicables las disposiciones generales del Código Penal”, integración ya prevista por el artículo 375 del Estatuto Punitivo, al decir que: “Las disposiciones contenidas en el Libro Primero de este Código se aplicarán también a las materias penales de que tratan otras leyes o normas, siempre que estas no dispongan otra cosa.” Luego, como bien lo dedujo el Tribunal es incuestionable la imputación de la tentativa en tratándose de las contravenciones como hechos punibles (artículos 18 y 22 ejusdem), no solamente porque al definir el dispositivo amplificador de la tentativa el Código utiliza, la locución “hecho punible”, comprensiva de delitos y contravenciones, sino porque conceptualmente es posible.

Al respecto esta Sala sostuvo: “Punto de partida indispensable para la estructuración de la tentativa es el propósito de cometer un hecho punible determinado, pues de acuerdo con la nueva codificación el sujeto puede pretender la comisión de un delito o de una contravención.” (Magistrado Ponente: Luis Enrique Aldana Rozo, auto de julio 4 de l984).

Nada de inconstitucional ni contrario a la ley se infiere del ejercicio de la función sancionadora cumplida por la autoridad de policía acusada que sancionó a la procesada en dicho asunto, por la contravención especial del hurto simple, con irrestricto acatamiento al debido proceso y a la protección debida a la libertad personal, la cual, ciertamente, se afectó pero como consecuencia de una decisión legalmente emitida, sin que en la oportunidad debida la sentencia fuera impugnada por el defensor, notificado en su momento, de conformidad con lo previsto por el artículo 7º de la Ley 23 de 1991.

Por lo anteriormente expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve 1o. Negar la practica de pruebas demandada por el impugnante. 2o. Confirmar la sentencia de 13 de mayo del año en curso, por medio de la cual el Tribunal Superior -Sala de Decisión Penal- de Medellín, negó la tutela ejercitada por Alejandro de Castro González en representación de Alba Gladys García. 3o.

En firme esta decisión remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4o. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991 y cúmplase. Edgar Saavedra Rojas, Ricardo Calvete Rangel, Jorge Carreño Luengas, Guillermo Duque Ruiz, Gustavo Gómez Velásquez, Dídimo Páez Velandia (sin firma), Juan Manuel Torres Fresneda, Jorge Enrique Valencia M. Carlos A. Gordillo Lombana, Secretario. � � Tutela No. 947 MIGUEL ANGEL DUARTE G. �página \* arábico�¡Error! Marcador no defi