CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. Jorge Carreño Luengas Radicación No. 882 Aprobado Acta No. 044 Santafé de Bogotá D. C., veintisiete de abril de mil novecientos noventa y cuatro. Vistos Por impugnación del apoderado del procesado Marco Antonio Buitrago Buitrago quien se encuentra privado de su libertad en la Cárcel del Circuito de Miraflores (Boyacá), han llegado las presentes diligencias a esta Corporación para conocer de la sentencia de fecha 3 de marzo del corriente año, mediante la cual el Tribunal Superior de Tunja, denegó la tutela solicitada en busca de la protección de los derechos constitucionales a la vida y la salud; igualdad ante la ley; a la libertad y el debido proceso, presuntamente vulnerados por el Juez Promiscuo del Circuito de Miraflores y una de las Salas de Decisión Penal de la misma Colegiatura, al negarle la suspensión de la privación de la libertad a que está sometido.

Fundamentos de la Acción Dice el accionante que con la actuación del Juez del conocimiento se le ha privado a su representado la posibilidad de recurrir a una clínica u hospital para recibir un tratamiento adecuado, dadas sus dolencias cardíacas que actualmente padece debido a su avanzada edad (70 años). Agrega que la función retributiva se cumple con la cuantiosa indemnización que efectivamente lograron los apoderados de la parte civil y con la campaña de desprestigio y humillación que los mismos vienen cumpliendo mediante una inhumana acusación que han agravado con escritos infundados, cuando su representado no hizo cosa distinta que defender su vida y la de su familia ante el injusto ataque de la víctima.

Afirma que la función protectora de la pena se cumpliría con mayor efectividad mediante el otorgamiento de la libertad de Marco Antonio Buitrago, pues no constituye ningún peligro para los familiares del occiso ni para la sociedad, dado que su ancianidad no le permite cosa distinta que sobrevivir. Finalmente, que la función resocializadora no se puede cumplir en el caso de su poderdante por cuanto las sentencias de primera y segunda instancia están pregonando todo lo contrario de un comportamiento antisocial, pues solo en los eventos del artículo 324 ello puede ocurrir, mas no cuando se ha reconocido estado de ira que implica la comisión del hecho “..en estado de ímpetu, lo cual contradice el propósito de cometer el hecho..”.

El Fallo Recurrido Para denegar la tutela demandada, el Tribunal Superior de Tunja, se apoya en la sentencia de fecha 1° de octubre de 1992 de la Corte Constitucional, mediante la cual se declararon inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, para sostener en primer término que de acuerdo con las constancias procesales allegadas al informativo, el Juzgado Promiscuo de Miraflores no realizó pronunciamiento alguno respecto de la solicitud de suspensión de la ejecución de la pena, pues su actuación se limitó a remitirla al Superior Jerárquico por considerarse incompetente ya que la sentencia de primer grado se hallaba recurrida por la parte civil.

Y de las decisiones de la Sala Primera del citado Tribunal, puntualiza que “..vemos que se ajusta completamente a derecho, pues en realidad la sentencia todavía no estaba ejecutoriada y no era procedente la suspensión de una pena que aún no estaba en firme. No podemos sostener válidamente que esa providencia constituya una vía de hecho que haya causado un perjuicio irremediable.” Advierte así mismo el a-quo que “Después de proferida la sentencia de segunda instancia el señor defensor hizo llegar a la misma Sala de Decisión otro memorial pidiendo una vez más la suspensión de la pena (fl. 118 y 119).

En auto del 14 de diciembre de 1993 la Sala le negó la pretensión basándose para ello en la facultad que el artículo 407-1 le otorga al Juez para examinar si la suspensión de la pena es aconsejable por la naturaleza y modalidades del hecho punible y aduciendo precisamente que las gentes del lugar donde sucedió el delito no mirarían con buenos ojos que el sindicado se paseara por las calles sin recibir prácticamente ningún castigo”.

Finalmente destaca que el elemento subjetivo que contempla la norma cuya aplicación se demanda, permite al funcionario judicial determinar la procedencia o no del beneficio, sin que pueda el Juez de tutela inmiscuírse en el trámite del proceso judicial en curso, adoptando decisiones paralelas a las que cumple, ya que tal posibilidad está excluída de plano en los conceptos de autonomía e independencia funcional.

Consideraciones de la Corte La Sala Mayoritaria entra a analizar la sentencia recurrida por el apoderado de Buitrago Buitrago, no obstante que guardó silencio respecto de los motivos de su disenso con la decisión del Tribunal Superior de Tunja, pues dicha omisión no alcanza a inhibirla de un pronunciamiento de fondo, ya que el Decreto 2591 de 1991 no le impuso esa carga al inconforme, ni ella se compadece con los principios de economía, celeridad y prevalencia del derecho sustancial que consagra su artículo 2o., siendo de añadir que el artículo 32 ibidem precisa otros factores a los cuales tendrá que atenerse la segunda instancia. De las copias aportadas a este informativo, se tiene que el Juzgado Promiscuo del Circuito de Miraflores (Boyacá), mediante sentencia de fecha 29 de julio de 1993 condenó a Marco Antonio Buitrago Buitrago a la pena privativa de la libertad de cuarenta (40) meses de prisión como autor responsable del delito de homicidio en estado de ira y le concedió la reducción de pena de una tercera parte por confesión, es decir, trece (13) meses y diez (10) días, sanción que fuera confirmada por el Tribunal Superior de Tunja según fallo calendado el 7 de octubre del mismo año, el que según manifestación del accionante, se halla recurrido en casación. Se acreditó que el procesado es persona mayor de 65 años, pues a folio 37 aparece fotocopia de la partida eclesiástica de la Parroquia de San José de Pachavita, en la que aparece como fecha de nacimiento el 31 de mayo de 1924.

Ahora bien: antes de dictarse sentencia de segundo grado, el Tribunal dió prelación a la solicitud del defensor que presentara ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Miraflores, consistente en que se suspendiera la ejecución de la pena a su representado, pretensión que fue denegada dado que, al ser recurrida la sentencia de primera instancia, no se hallaba ejecutoriada.

Dicho pronunciamiento no lo encuentra la Corte como fruto de la arbitrariedad o capricho del Tribunal, es decir, no puede ser considerado como vía de hecho que eventualmente pudiese constituír violación de derechos fundamentales del accionante. Dos meses después de proferida la sentencia, el defensor de Buitrago Buitrago insiste en la suspensión de la ejecución de la sentencia y en providencia de fecha 14 de diciembre de 1993, el Tribunal despacha adversamente la pretensión por cuanto “No basta que el procesado sea mayor de 65 años para que automáticamente, por virtud del tiempo, se suspenda la detención preventiva Y no basta porque en este caso el legislador ha condicionado esta medida a que sea aconsejable dependiendo de la personalidad, la naturaleza y modalidades del hecho que se le imputan ”.

“En este aspecto de la personalidad debe tenerse en cuenta considerando que es un hombre campesino, sin instrucción que escasamente sabe firmar, dedicado aún a los quehaceres agrícolas y ganaderos, pero de temperamento fuerte e impulsivo, como se puede constatar en los testimonios de las personas que presenciaron los hechos y según los cuales dió comienzo a los mismo y desenfundó el revolver inmediatamente para dispararle al occiso.” Realiza la Sala Primera del Tribunal otra serie de consideraciones que el a-quo resumió en la sentencia de tutela impugnada, sobre las cuales llegó a la conclusión de no ser procedente el beneficio invocado.

Se resalta que el juzgador no hizo cosa distinta que exponer su criterio frente al caso concreto en cumplimiento de sus deberes oficiales, sin que ello pueda constituír decisión judicial atentatoria de su derecho a ser libre. Finalmente, debe puntualizar la Corte que si el defensor lo que pretendía era la liberación de su representado, dado su estado de salud, según él con afecciones cardíacas que deben ser atendidas en un centro hospitalario especializado, ninguna certificación médica, oficial o particular aparece en autos, así como tampoco referencia a peticiones concretas sobre la posible suspensión de la detención preventiva, única figura posible de ser atendida en razón del estado procesal del asunto.

Es de advertir igualmente, que el defensor y el procesado al ser notificados de las decisiones adversas a sus pretensiones, bien pudieron recurrirlas en reposición, cosa que no hicieron. Sin embargo, dichos pronunciamientos no son preclusivos, es decir, no hacen tránsito a cosa juzgada, razón por la cual, aún disponen de medios o recursos judiciales para hacer valer sus derechos o elevar nuevas solicitudes ante el funcionario que conozca del proceso.

Bastan las anteriores consideraciones para que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Resuelva 1.- Confirmar la sentencia de fecha 3 de marzo del presente año, mediante la cual el Tribunal Superior de Tunja, denegó a Marco Antonio Buitrago Buitrago la tutela solicitada por su apoderado, por las razones consignadas en precedencia. 2.- Ejecutoriada esta decisión remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- Notifíquese de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Edgar Saavedra Rojas, Ricardo Calvete Rangel, Jorge Carreño Luengas, Guillermo Duque Ruiz, Gustavo Gómez Velásquez, Dídimo Páez Velandia (salvo voto), Juan Manuel Torres Fresneda, Jorge Enrique Valencia M. (salvo mi voto). Carlos A. Gordillo Lombana, Secretario. � SALVAMENTO DE VOTO Como la Sala mayoritaria “ entra a analizar la sentencia recurrida por el apoderado de Buitrago Buitrago, no obstante que guardó silencio respecto de los motivos de su disenso con la decisión del Tribunal Superior de Tunja, pues dicha omisión no alcanza a inhibirla de un pr