CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. Ricardo Calvete Rangel Radicación No. 843 Aprobado Acta No. 032 Santafé de Bogotá, D. C., veinticuatro de marzo de mil novecientos noventa y cuatro. Vistos Por impugnación de la doctora Myriam Avila Roldán, en su condición de Directora Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo y en representación de la menor Viviana Marcela Castillo Venegas, han llegado las presentes diligencias a esta Corporación para conocer de la sentencia de fecha 15 de febrero del corriente año, mediante la cual el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, rechazó por improcedente la tutela solicitada en busca de la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la menor, presuntamente vulnerados por el Hospital Simón Bolívar de esta ciudad.

Fundamentos de la Acción La doctora Myriam Avila Roldán, Directora Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo, actuando en representación de la menor Viviana Marcela Castillo Venegas, quien se encuentra en imposibilidad de promover su propia defensa, formuló acción de tutela contra el Hospital Simón Bolívar perteneciente al Servicio Seccional de Salud del Distrito Capital de Bogotá, representado por su director, doctor Julio Enrique Cuartas Ochoa, para que previo el trámite correspondiente se le ordene “prestar en Forma Gratuita, los servicios médicos, hospitalarios, terapéuticos y asistenciales que requiera la menor Viviana Marcela Castillo Venegas al igual que los medicamentos y terapias de toda índole que necesita para soportar con dignidad la limitación que presenta que es consecuencia de una prestación equivocada del servicio de salud por parte del ente demandado”.

Afirma que no existe otro mecanismo jurídico vigente para asegurar la protección de los derechos fundamentales de la menor, porque la acción de reparación directa promovida ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca no tuvo éxito, pues las súplicas de la demanda fueron denegadas porque se declaró probada la excepción de ausencia de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la demanda se dirigió contra el Distrito Especial de Bogotá (Hoy Capital) y no contra el Servicio Seccional de Salud de Bogotá, persona jurídica distinta a la demandada.

Sus peticiones las fundamenta en los siguientes hechos y razones: 1.- La menor Viviana Marcela Castillo Venegas, de 86 días de nacida, fue internada en el Hospital Simón Bolívar el siete (7) de septiembre de 1984, para tratarla de una “simple celulitis”. 2.- El porcentaje del 5% de Dextrosa prescrito por el médico pediatra para la menor, le fue suministrado al 50% por equivocación de las enfermeras Viviana Cárdenas M. e Hilda Gutiérrez de Pérez. 3.- Esta sobredosis de Dextrosa produjo estado convulsivo generalizado en la menor, con consiguiente retardo psicomotriz en su desarrollo del 85%, con secuelas irreversibles de invalidez e incapacidad mental de carácter permanente. 4.- En el proceso disciplinario adelantado a raíz de estos hechos, las enfermeras encartadas fueron halladas responsables de la falta grave, porque con su negligencia y descuido, pusieron en peligro la vida de la menor Viviana Marcela Castillo, confiada a su cuidado. 5.- Por tanto, el estado precario de salud en que se encuentra la menor, “Es consecuencia de una grave falla en la prestación del servicio público de salud, imputable a los funcionarios” del Hospital Simón Bolívar. 6.- Invoca protección para los derechos de la salud y de la vida, resaltando que la necesidad de atención médica para la menor Viviana Castillo, compromete su vida, por lo que su derecho a la salud se convierte en fundamental. 7.- La abuela de la menor, en los escritos que dirige a la Defensoría del Pueblo, asegura que “desde el momento de la sobredosis la niña no ha recibido ninguna ayuda del Hospital”, por lo que está interesada en que éste le brinde los medicamentos y terapias que ella necesita, porque sus altos costos no los puede cubrir totalmente la familia.

Pruebas En el trámite de la acción el A quo solicitó al Instituto de Medicina Legal, información sobre la composición química de la dextrosa y la práctica de examen médico a la menor. Este examen describe las condiciones generales de la niña, en los siguientes términos: “Se trata de una menor de una edad clínica de aproximadamente nueve (años), que por antecedentes de Historia Clínica y examen físico presenta marcado retraso mental, síndrome anémico, Síndrome convulsivo, gastritis, hernia hiatal, por lo cual en el momento su estado de salud es deficiente, lo cual hace pertinente que la paciente reciba tratamiento médico continuado”.

Por su parte, el psiquiatra forense anotó que la paciente no alcanzó a desarrollar funciones motrices distintas a las de un bebé, “por lo tanto no puede desplazarse, ni sostenerse en pie sin apoyo”; además, no logró desarrollar el lenguaje, ni el pensamiento, ni la inteligencia, es decir, padece retraso mental profundo que “podría deberse -de acuerdo a lo informado por la abuela de la menor- a un Síndrome convulsivo tóxico (dextrosa en alta concentración)”.

El Jefe de Estadística del Hospital Simón Bolívar, en su testimonio señaló que la historia clínica de Viviana Marcela Castillo, no fue posible localizarla. El Fallo Recurrido Consideró el A quo que el resarcimiento de los perjuicios por los daños causados en la salud de la menor, por el obrar negligente de las enfermeras al servicio del Hospital Distrital, sólo podía buscarse a través de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, como en efecto lo intentó la familia de la perjudicada, por lo que el fallo desfavorable a las pretensiones de la demandante, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, impide que los afectados puedan revivir la pretensión indemnizatoria, porque dicha sentencia “participa de la naturaleza de cosa juzgada -principio de innegable jerarquía constitucional-, y por tanto hace que cese en forma definitiva la potestad investigadora del Estado y su eventual poder sancionador respecto de ese mismo hecho”.

“En el presente caso, la sentencia aludida, fue proferida el 10 de septiembre de 1992, sin que la misma fuera apelada; por tanto para la fecha, ha hecho tránsito a cosa juzgada, por lo que, improcedente resulta, revivir un debate legalmente precluido, pues actuar así, sería tanto como respaldar o contribuir para el dislocamiento del ordenamiento jurídico interno, en la medida en que para la solución de una controversia se estarían involucrando diversas autoridades, con la eventualidad de que se adopten decisiones opuestas o contradictorias, que sin duda generarían una incertidumbre y un caos de índole jurídicos.” Estas conclusiones las apoya el Tribunal en cita de la Corte Constitucional que reafirma la naturaleza residual de la tutela, que no permite invocarla para adelantar procesos paralelos a los ordinariamente establecidos, ni revivir los ya fallados para rescatar pleitos perdidos.

Por tanto, declaró improcedente el amparo pedido en favor de la menor, para protegerle su derecho a la salud y mediatamente el de la vida. La Impugnación La impugnante observa que las consideraciones del Tribunal son erróneas, por cuanto ella no ha pedido para la menor que representa, indemnización de ninguna clase, sino cumplimiento de la obligación del Estado de no dejarla abandonada, y para el logro de tal propósito no cuestiona la decisión del Tribunal Contencioso, sino el obrar de los agentes del Hospital “que sigue produciendo sus efectos nocivos en el tiempo pues constituye flagrante violación a la salud de la menor Viviana Marcela Castillo Venegas, que pone en grave riesgo el derecho constitucional fundamental de la vida”, tanto más cuanto el mismo fallo atacado declara la inexistencia de otro mecanismo judicial apto para defender tales derechos.

Apoya sus reclamos en decisión de la Corte Constitucional, que ordenó a un centro asistencial prestar atención médica, hospitalaria, terapéutica a un menor, “previa la consideración de la existencia de un nexo de causalidad entre la Fundación y el estado actual del niño, pues fue allí donde por circunstancias no claras el menor quedó en estado vegetativo, al practicársele una pequeña cirugía”.

Igual solución debe dársele a este caso -dice la impugnante- porque se probó que la negligencia de las enfermeras del Hospital Simón Bolívar produjo el estado actual de la menor, por lo que es dable exigirle al Hospital no una “contraprestación indemnizatoria”, sino el servicio asistencial que le permita sobrellevar su existencia en condiciones de dignidad.

Desde otra perspectiva constitucional, encuentra que el fallo impugnado desconoció el criterio de “discriminación positiva” que asegura la realización material del derecho fundamental de la igualdad para personas disminuidas, con la finalidad de que este derecho se logre de manera real y efectiva; igualmente dice que inobservó los fines del Estado contemplados en el artículo 1° de la Carta que obliga al Estado, dentro de la concepción Social de derecho, a servir y proteger al individuo.

En consecuencia reitera su solicitud de amparo del derecho constitucional de la salud que permanece vulnerado, con grave riesgo para la vida de la menor, debiendo ordenarse al Hospital que asegure la prestación gratuita de los servicios médicos y paramédicos, “con el fin de que el lastre de su incapacidad sea más llevadero en procura de una vida digna.” Consideraciones de la Corte El artículo 86 de la Carta Política consagra la acción de tutela para la protección de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente previstos en la ley.

El artículo 49 de la Carta Política invocado por la accionante en favor de la menor que representa, establece que “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.” Por su parte el artículo 44 de la Constitución Política, consagra la vida y la salud como derechos fundamentales de los niños, con carácter prevalente sobre los derechos de los demás. Si por mandato constitucional, la tutela solo procede ante acciones u omisiones de las autoridades o de los particulares encargados de los servicios públicos, cuando se ponen en peligro o se vulneran derechos fundamentales de las personas y no se cuenta con otros medios o recursos para su protección, debe la Sala verificar si en efecto se cumplen tales requisitos de obligatoria observancia para la procedibilidad del amparo demandado.

Según lo afirmado por la peticionaria y por la abuela de la menor, en el mes de septiembre de 1984 Viviana Castillo Venegas sufrió daños irreparables en su salud física y neurológica, a causa de fallas en el servicio paramédico del Hospital Simón Bolívar de esta ciudad. Por estos hechos, los parientes de la víctima demandaron al Distrito Especial de Bogotá la reparación de los perjuicios ocasionados, pero un indebido trámite de procedimiento por el actor, significó decisión adversa por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 10 de septiembre de 1992.

Sin embargo, como bien lo destaca la impugnante, con la acción de tutela no se está cuestionando la decisión del Tribunal Contencioso Administrativo, ni se persigue la indemnización de perjuicios, sino la atención hospitalaria y profesional que requiere de manera permanente la menor en aras a la protección de su salud. Obra en autos los exámenes practicados a la menor en el Instituto de Medicina Legal, en donde de manera detallada se describen los daños que se le infligieron desde sus primeros meses de nacida, los cuales la han postrado al punto de no poderse valer por sí misma, dado su retraso mental profundo de naturaleza irreversible y permanente, que demanda continuo cuidado por parte de los adultos y atención médica, psiquiátrica y neurológica urgente y por término indefinido.

No obstante la naturaleza del daño causado y que este se generó por fallas en el servicio del Hospital Simón Bolívar, este centro asistencial no ha contribuido, ni dispuesto acción alguna encaminada a satisfacer las necesidades asistenciales de la menor, cuando precisamente por haberle causado injustificadamente el daño cerebral que presenta, surge para dicha Institución la obligación de prestarle los servicios necesarios e indispensables para atender su resquebrajado estado, pues ella ingresó al Hospital en condiciones de salud favorables y el tratamiento que allí se le dió produjo su condición vegetativa actual, por lo que es inadmisible que este centro pretenda desembarazarse de su responsabilidad dejando a la menor a la suerte de sus familiares, quienes no están en capacidad económica para suministrarle los servicios médicos especializados que su condición exige.

Como lo señala la impugnante apoyada en la sentencia T-374 del 3 de septiembre de 1993, de la Corte Constitucional, la circunstancia de que los hechos generadores del actual estado de salud de la menor hubiesen ocurrido en el año de 1984, antes de regir la nueva Constitución Política, no permite concluir que se está en presencia de un daño consumado, pues sus efectos nocivos se han prolongado hasta la actualidad como dicientemente lo consignan los dictámenes forenses, por lo que para afrontarlos y quizás morigerarlos, es imperativo tutelar su derecho a la salud, contemplado en el artículo 44 de la Carta como fundamental y prevalente frente al derecho de las demás personas, porque su titular es un niño. Lo anterior permite concluir que la tutela incoada es procedente, pues de cara al artículo 86 de la Constitución Política, se demuestra vulnerado el derecho fundamental de la salud de la menor Viviana Marcela Castillo Venegas, por la acción irresponsable desplegada respecto de ella por agentes al servicio del Hospital Simón Bolívar perteneciente al Servicio de Salud de Bogotá, que le causaron el daño físico y mental que da cuenta la actuación y cuyos efectos perjudiciales son permanentes.

Por lo dicho, el fallo impugnado será revocado y en su lugar se dispondrá la tutela del derecho a la salud de la menor, ordenando al Hospital Simón Bolívar prestarle en forma permanente y gratuita los servicios médicos, hospitalarios, terapéuticos y farmacéuticos que requiera para sobrellevar su lamentable situación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Resuelve 1.- Revocar el fallo de fecha 15 de febrero del corriente año, proferido por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, por las razones consignadas en precedencia. 2.- Tutelar el derecho a la salud, en favor de la menor Viviana Marcela Castillo Venegas, vulnerado por el Hospital Simón Bolívar de esta ciudad, conforme lo anotado en la parte motiva. 3.- Ordenar al mencionado centro asistencial, prestarle de manera permanente y gratuita, a partir de la notificación del presente fallo, los servicios médicos, hospitalarios, terapéuticos y farmacéuticos que la menor requiera para sobrellevar su disminuido estado. 4.- Ejecutoriado este fallo, remítase la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5.- Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase.

Edgar Saavedra Rojas, Ricardo Calvete Rangel, Jorge Carreño Luengas (sin firma), Guillermo Duque Ruiz, Gustavo Gómez Velásquez (sin firma), Dídimo Páez Velandia, Juan Manuel Torres Fresneda, Jorge Enrique Valencia M. Carlos A. Gordillo Lombana, Secretario. � � Tutela No. 843 VIVIANA MARCELA CASTILLO V Tutela No. 843 VIVIANA MARCELA CASTILLO V