CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. Guillermo Duque Ruiz Radicación No. 840 Aprobado Acta No. 51 Santafé de Bogotá, D. C., diez de mayo de mil novecientos noventa y cuatro. Vistos Esta Sala en providencia de fecha 10 de marzo del corriente a ñ o se abs�tuvo de conocer la sentencia del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá calendada el 11 de febrero inmediatamente anterior, en razón a la ausencia de notificación del representante legal de la entidad demandada.

Subsanada la i rr egularidad, procede la Sala a desatar la impugnación presentada por el Di�rector de la División de Extranjer í a y la apoderada del Departamento Admi�nistrativo de Seguridad, contra el ya referido fallo mediante el cual se tuteló el derecho constitucional fundamental del debido proceso, en favor de la ciudadana itali ana Silvana Amati Tettamanzi, respecto de la actuación cumplida por el “DAS” y quo concluyó con las resoluciones 005512 del 22 de julio de 1993 y 259 3 del 30 de noviembre siguiente, que le decretaron la expulsión del Territorio Nacional.

Fundamentos de la acción Silvana Amati T. a través de apoderado, instauró acción de tutela a fin de evi tar un perjuicio irremediable de cu m plirs e la orden de expulsión del te rr ito rio colombiano, contenida en las resoluciones del Departamento Administra� tiv o de Seguridad ya mencionadas, pues según su criterio, los actos adminis�trativos violan el debido proceso y atenta contra los derechos constitucionales a la inti mi dad e integridad familiares, su buen nombre, al libre desarrollo de su personalidad, a su honra y al trabajo, todos ellos consagrados en la Carta Política como fundamentales.

Da cuenta el libelista que su representada fue solicitada en extradición por la República de Italia y que esta Sala con ponencia del magistrado doctor Jorge Carre ñ o Luengas, emitió concepto desfavorable a tal extradición, con el argumento de que contra la citada se ñ ora, sólo existía una orden de custodia cautelar del Tribunal de Mil á n, la que equivale a un simple auto de detención (medida de aseguramiento) y por lo mismo, no puede ser equiparada a la resolución de acusación de nuestro Código de Procedimiento Penal.

Agrega que en las resoluciones impugnadas el Departamento Adminis�trativo de Seguridad afirma todo lo contrario a lo decidido por la Corte y que de l legar a cumplirse la orden de expulsión, sería tanto como extraditarla cuando el conc epto desfavorable obliga al Gobierno Nacional. Finalmente pone de presente que los ciudadanos extranjeros gozan en Colombia, de los mismos derechos civiles que se tienen los nacionales colombianos y, por ello, debe prosperar el amparo solicitado para que la se ñ ora Silvana Amati pueda regresar a su residencia en la ciudad de Barranquilla, donde viv e n sus dos hijas, una de las cuales está casada con ciudadano colombiano, lugar donde además, desde el a ñ o de 1989 tiene el asiento princi p al de sus negocios perfectamente lícitos, amparada con visa de residente inversionista desde el mes de marzo de 1993 cuando le fue renovada por dos (2) a ñ os más. Destaca el hecho de que su representada está casada con el ciudadano colombiano de nacimiento Paolo Rafe Guisepina.

El fallo recurrido Para otorgar el amparo solicitado, el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá consideró que “ Podría pensarse en principio que la tutela invocada en favor de la se ñ ora Amati Tettamanzi deviene improcedente porque como lo anota su apoderado en la demanda, existen otros medios de defensa ‘ judicia�les y administrativos ' para impugnar la Resolución No. 2596 del 30 de no�viembre de 1993 y enervar sus efectos”.

“Empero, como en cada caso se debe estudiar la idoneidad y eficacia del otro medio de defensa judicial existente, la Sala estima que en este evento particular, procede la acción de tutela, como mecanismo transitorio para evitarle a la se ñ ora Silvana Amati Tettamanzi el perjuicio irremediable que le representaría su expulsión del te rr itorio colombiano, cuando emerge de bulto que la Dirección de Extranjer í a del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” le vulneró, si no todos los derechos constitucionales fundamentales que se enuncian en la demanda, por lo menos el del debido proceso, establecido en el artículo 29 de la Constitución Nacional ” “El artículo 60 del Decreto 666 de 1992, establece que la Dirección de Extranjer í a del DAS, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar, previa investigación, ordenará, mediante resolución motivada, la expulsión del territorio nacional del extranjero que est é incurso en cualquiera de las causales allí enunciadas, dentro de las cuales se tipifica la de ‘ dedicarse al co m ercio, tráfico ilícito de estupefacientes, al proxenetismo y en general revel a r con�ducta antisocial ’ ( se resalta)”.

“ … Estudiada la documentación que en fotocopia remitió la entidad demandada, encuentra la Sala que é sta corresponde al trámite adelantado por la Fiscalía General de la Nación y el DAS, en relación con la solicitud de extradición de la se ñ ora Amati Tettamanzi, hecha por el Gobierno ita�liano a través de su embajada en Colombia. Aparece fotocopia de la Resolución del 11 de mayo de 1993, por medio de la cual la Fiscal í a General de la Nación decreta su captura preventiva ‘ con fines de extradición ’; del oficio No. 00 1 124 y la misión 480 solicitando la captura y del oficio No. 3526, por medio del cual el Director del DAS la deja a disposición de la Fiscalía General ”.

“En cuanto a la expulsión de la se ñ ora Amati Tettamanzi, milita foto�copia del oficio enviado por la Dirección de Extranjer í a al Jefe de la Ofici�na de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación, solici t á ndole su autorización para el ingreso del funcionario Nelo Armando Ca ñó n Suárez a la cárcel “El Buen Pastor”, a notificarle la Resolución No. 5512 de julio 22 de 1993; del oficio No. 002288 autorizando la notificación; de la solicitud de nombramiento de traductor y de la respectiva designación ”.

“Ninguna de estas probanzas permite a la Sala inferir que la Dirección de Extranjer í a del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” haya adelantado la “ previa investigación ” a que alude el artículo 60 del Decreto 666 de 1992, como presupuesto sine qua non para arrojar a un extranjero del territorio patrio. Y es que como lo ha sostenido la Honorable Corte Constitu�cional “Toda persona tiene derecho a que antes de ser sancionada se l l eve a cabo un procedimiento mínimo que incluya la garantía de su defensa”.

Esa defensa la debe garantizar el funcionario competente, cuando menos, escu�chando en descargos al extranjero cuya expulsión se pretende y pe rm iti é ndole que aporte pruebas o controvierta las que existan en su contra (art. 29 C. N.)”. “La expulsión de un extranjero del territorio colombiano puede ser or�denada por un J uez de la República como pena accesoria (art. 42 num. 6 º C. P.), caso en el cual la decisión tiene carácter judicial.

También puede ser de�cretada por la Dirección de Extranjer í a del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, a manera de sanción administrativa, en los términos de los decretos 21 10 y 666 de 1992. En ambos casos la medida debe estar precedida por un procedimiento. En este último evento, el procedimiento es estricta�mente administrativo, como lo reconoce el Director del DAS en la resolución 2596 de 1993”.

“Pero es precisamente el procedimiento administrativo el que echa de menos la Sala en el caso estudiado, porque como ya se dijo, dentro de la documentación aportada por la Dirección de Extran j er í a del DAS, no existe prueba indicativ a de que se hubiese adelantado tr á m ite distinto al de la solicitud de extradición hecha por el Gobierno italiano respecto a su súbdita Silvana Amati Tettamanzi.

La Resolución 00 5512 del 22 de julio de 1993, a través de la cual se orden ó en primera instancia la expulsión del territorio colombiano de la Amati Tettamanzi, aunque fue motivada (el funcionario que la dictó esbozó los supuestos de hecho y de derecho que le sirvieron de sustento), no se produjo corno consecuencia de ninguna investigación previa”.

“En este orden de ideas, a juicio de la Sala, las resoluciones administra�tivas en come n to fueron dictadas con violación del derecho constitucional fun�damental al debido proceso, previsto en el artículo 29 de la Carta, y por ende, son objeto de tutela transitoria, para evitar un perjuicio irremediable que en el caso concreto le representaría a la ciudadana italiana Silvana Amati Tettamanzi, su expulsión del territorio colombiano”.

Y concluye el a-quo: “Al prosperar la presente acción de tutela, por violación del debido proceso y ordenarse la inaplicación temporal de las resoluciones cuestionadas, por sustracción de materia, no hay lugar a revisar su contenido para determinar si son o no violatorias de los restantes derechos constitucionales fundamentales a que se refiere la demanda, máxime que, como se ha dejado expresado, al juez de tutela le está vedado estudiar la materialidad del acto administrativo, por ser competencia privativa de la jurisdicción contenciosa administrativa ”.

La impugnación Mediante escritos presentados por el Director de Extranjer í a y la apoderada del Director General del Departamento Administrativo de Seguridad, cuyo tenor literal es el m ismo, se impugnó el fallo de primera instancia con el fin de obtener su revocatoria, bajo el argumento de no haberse omitido la averiguación adminis�trativa previa en el caso concreto de la ciudadana Amati Tettamanzi y por lo mi s�mo no existir violación de su derecho fundamental del debido proceso, puesto que obran en el atestado una serie de diligencias que co rr esponden a una información relativa a la situación en la cual se hallaba incursa, que “tipificaba una causal de expulsión prevista en el Dec re to 666 de 1992, artículo 60, lit. c)”.

Consideran los libelistas que “Independientemente de que esa documentación hubiese tenido origen en un proc edi m iento adelantado por otras autoridades con el fin de capturar y extraditar a la mencionada extranjera, esas probanzas fueron allegadas dentro de la actuación ad m inistrativa adelantada por la Dirección de Extranjer í a, con miras a determinar la procedencia de dictar una medida sancionatoria en el marco del Régimen Legal de Extranjer í a”.

Agregan los libelistas que de acuerdo con lo previsto en el artículo 60 del Decreto 666 de 1992 la expresión “diligencias previas”, debe ser interpretada como la exigencia de adelantar una investigación “sin formalidad, condición o modo alguno y que basta que de ellas quede constancia en el expediente administrativo correspondiente”. Además, que tal actuación debe agotarse con antelación a la respectiva resolución de expulsión, todo lo cual se cumplió en el caso de la se ñ ora Silvana Amati de conformidad con lo previsto en el artículo 34 del Código Contencioso Administrativo: “Durante la actuación admi�nistrativa se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin re quisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del interesado”, sin que fuera necesario acudir a otras pruebas ya que los elementos de juicio con que se contaba, eran suficientes para proferir la decisión sancionatoria.

Finalmente, afi rm an que el principio de contradicción fue igualmente garantizado con la notificación personal que se le hiciera de la resolución de expulsión en cuanto fue “le í da, entregada y traducida” y, por lo m i smo, fue enterada de la procedencia de la impugnación a través de los recursos de reposición y de apelación. Consideraciones de la Corte 1.

Sea lo primero destacar que esta Sala en proveído del 26 de enero del presente a ñ o, emitió concepto desfavorable a la extradición de la ciudadana italiana Silvana Amati Tettamanzi, sin que por tal circunstancia deba declarar se impedida para conocer de este asunto, pues los actos administrativos acusa�dos de ser violatorios de varios de los derechos constitucionales fundamenta�les del actor, emanan del Departamento Administrativo de Seguridad y versan sobre materias diferentes, aunque muy relacionadas entre s í.

Según lo establece el artículo 100 de la Carta Política, “Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos”, y gozarán “de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley”. El debido proceso que es el tema central del fallo impugnado se garantiza a toda persona tanto en las actuaciones judiciales como en las ad mini strativas (as í lo dispone expresamente el artículo 29 de la C. N.), y por ser un derecho constitucional fundamental, puede ser objeto de la acción de tutela cuando resulta vulnerado o amenazado por las acciones u o m isiones de cualquier autoridad pública, o de los particulares en l os casos expresamente contemplados en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.

De conformidad con el artículo 29 de la Constitución Nacional “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante tribunal competente y con observancia de la plenitud de las for m as propias de cada j uicio”. Se le garantiza además su derecho “a un debido proceso p ú b l ico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a i m pugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

Seg ún el artículo 60 del Decreto 666 de 1992, el Director de Extranjer í a del DAS puede ordenar la expulsión de un extranjero del territorio nacional, en resolución motivada, si comprueba, mediante una investigación previa, que é ste ha incurrido en una cualquiera de las causales all í consagradas. La Resolución No. 005512 del 22 de julio de 1993, por medio de la cual la Dirección de Extranjer í a del DAS orden ó la expulsión del territorio nacio�nal de la se ñ ora S ilvana Amati T, de nacionalidad italiana pero con visa de residente en Colombia, es en verdad una decisión motivada, como que en ella se alude con claridad a la concu rr encia de la causal de expulsión prevista en la letra c, del artículo 60 del ya citado Decreto 666 (“dedicarse al comercio, tr á fico ilícito de estupefacientes, al proxenetismo y en general revelar conduc�ta antisocial”).

Mas si se repara en su texto, se advierte que la causal de expulsión se dio por establ ecida ú nicamente con l os documentos aportados por el Gobie rn o italiano para solicitar del colombiano la extradición de la se ñ ora Amati, tal c omo expresamente se anota en la misma resolución, en la cual se consigna: “Que de acuerdo a lo antes expuesto, es evidente que contra la extrajera Silvana Amati se configura la citada causal de expulsión por cuanto es reque�rida por un Tribunal de Mi l ano p ar a juzgarla por los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, importación, traspaso y venta de sustan�cias estupefacientes, hechos que dieron lugar a que se decretara la captura con fines de extradición y que nos permiten deducir que esta ciudadana revela una conducta que amerita la expulsión del te rr itorio colombiano ” Si en gracia de discusión se ad mi tiera que la actuaci ó n cumplida por la Dirección de Extranjer í a del DAS equivale a la “previ a investigación ” a que alude el artículo 60 ya citado, lo cierto es que en su tramitación no se cumplió el debido proce s o, porque no obstante haberse notificado este acto a la se ñ ora Amati y haber interpuesto ella el recurso de apelación contra el mismo, la verdad es que este diligenciamiento se produjo a sus espaldas, sin su conocimiento, no obstante estar ella privada de su libertad, razón por la cual no pudo pedir pruebas, ni controvertir las allegadas por la sección de extranjer í a, ni tampoco tuvo oportunidad de rendir sus descargos.

Estas simples consideraciones serían suficientes para confirmar el fallo impugnado, pero la Sala esti m a necesario referirse a otro aspecto, que en su criterio es mucho más fundamental. I I. Consta en estas diligencias que por Nota Verbal numero 1512 de 10 de mayo de 1993, la Embajada de Italia solicitó la detención provisional, con fines de extradición, de la ciudadana italiana Amati Silvana, y que en virtud de esta solicitud se inició el tr ámi te formal de la misma, en cuyo desarrollo la Fiscalía General decretó su detención preventiva (f l s. 34 a 36).

Esta medida, a petición expresa de la Fiscalía (fl. 37), la cumplió el DAS en la ciudad de Barranquilla, en las h oras de la tarde del día 13 de mayo subsiguiente (fl. 44). Adelantados los tr ámi tes propios de esta solicitud, las diligencias fueron enviadas a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para su concepto, el cual se emitió el 26 de enero del a ñ o en curso y fue negativo para la extradición (fls. 13 y s. s.).

Este concepto desfavorable es vinculante para el gobie rn o, al tenor de lo dispuesto por el artículo 557 del Código de Procedi�miento Penal, lo que significa que é ste no puede, frente a tal concepto, ordenar la extradición de la extranjera reclamada. Pero mientras é ste tr ámi te, que es el legal, se estaba cumpliendo, la Dirección de Extranjer í a decidió expulsar del te rr itorio colombiano a la ciudada�na italiana reclamada, por los mi smos motivos aducidos por el Gobie rn o ita�liano para pedir su extradición, mediante la resolución que origin ó esta tutela y que fue confirmada por el Director del DAS.

Es decir, que se acudió por parte del ejecutivo a un procedimiento alter�no y paralelo, pero ilegal, para extraditar a la se ñ ora Silvana Amati, pues su expulsión del territorio n a cional y su entrega al gobie rno italiano (“Las autoridades migratorias colombianas podrán poner a disposición de las autoridades del país de origen o del ú ltimo domicilio al extranjero que resulte afectado por la deportación o expulsión ”; art. 67 del Decreto 2241 de 1993) en la práctica equivale a u na verdadera extradición, que como ya se expresó, no puede cumplirse por falta del concepto favorable de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. No e n tiende esta Sala cómo después de solicitarse la extradición de un ciudadano extranjero, el Gobierno procede a darle el trámite d e rigor y simultáneamente aduce el mismo motivo que origina aquella, como causal de expulsión. Como quiera, pues, que con este procedimiento de la expulsión se pretende sustituir el de la extradición, ya que ambas actuaciones tienen como soporte unos mismos hechos, tal vez con la finalidad de desconocer un eventual concepto desfavorable de la Sala de Casación Penal, que como se sabe vincula al Gobierno, la tutela invocada es procedente, no obstante ser claro que la expulsa da t iene otros medios de defe n sa judiciales, toda vez que mientras hace uso d e ellos corre el riesgo de ser entregada al gobierno reclamante, lo que para ella constituiría un perjuicio irremediable (art. 6.1 del Decreto 2591 de 199 1).

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve 1. Confirmar la sentencia de fecha 1 1 de febrero del presente a ñ o, me�diante la cual el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá tuteló en favor de la ciudadana italiana Silvana Amati Tettamanzi su derecho constitucional funda�mental del debido proceso, vulnerado por el Departamento Administrativo de Seguridad. 2.

Ejecutoriada esta providencia, rem í tase la actuación a la Corte Cons�titucional para su eventual revisión. 3. Notif í quese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase. Edgar Saavedra Rojas, Ricardo Calvete Rangel, Jorge Carreño Luengas, Guillermo Duque Ruiz, Gustavo Gómez Velásquez (sin firma), Dídimo Páez Velandia, Juan Manuel Torres Fresneda, Jorge Enrique Valencia M. Carlos A. Gordillo Lombana, Secretario. � �