CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. Gustavo Gómez Velásquez Radicación No. 804 Aprobado Acta No. 015 Santafé de Bogotá, D. C., dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y cuatro. Vistos Por impugnación del doctor Edilberto del Ducca Rodríguez, han llegado las presentes diligencias a esta Corporación, para conocer de la sentencia de fecha 3 de diciembre de 1993, mediante la cual el Tribunal Superior de Cartagena, denegó por improcedente la tutela solicitada en busca de la protección de sus derechos constitucionales previstos en los artículos 15, 25, 29 y 31 de la Carta Política, presuntamente vulnerados por las Salas Disciplinarias de la misma Colegiatura y del Consejo Superior de la Judicatura.

Fundamentos de la Acción Por queja que presentara el ciudadano Nicolas Antonio Castelli Gallo, la Sala Disciplinaria del Tribunal Superior de Cartagena, inició proceso disciplinario contra el abogado Edilberto del Ducca Rodríguez, siendo definido en primera instancia por sentencia del 23 de octubre de 1992, con sanción de censura por encontrarlo responsable de la infracción prevista en el numeral 1° del artículo 52 del Decreto 196 de 1971.

Las diligencias llegaron a la Sala Disciplinaria del Consejo de la Judicatura en virtud del grado jurisdiccional de la consulta, Colegiatura que en fallo de fecha 27 de mayo de 1993, modificó la sanción en el sentido de imponerle al citado profesional, suspensión en el ejercicio de la abogacía por un término de dos (2) años, con lo cual, el accionante considera que se le han vulnerado los siguientes derechos constitucionales fundamentales: Artículo 15 (Derecho a la intimidad), porque al aplicársele una sanción que no correspondía, tanto en primera como en segunda instancia y fijar en lista su nombre en todos los juzgados y tribunales del país. Artículo 25 (Derecho al trabajo), porque se le suspendió por dos (2) años en el ejercicio profesional, actividad escogida libremente por permitirlo la Constitución Política.

Artículo 29 (Derecho al debido proceso), porque la Sala Disciplinaria del Tribunal Superior de Cartagena lo sancionó en un proceso prescrito, es decir, sin competencia. Además, el fallo de segunda instancia, no fue legalmente notificado y por lo mismo no ha alcanzado ejecutoria. Artículo 31 (Derecho a que la sanción no sea agravada por el superior), dice que la sentencia de primera instancia no fue recurrida por ninguno de los sujetos procesales y por tanto, al tenor de lo previsto en el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, el Consejo Superior de la Judicatura no podía hacer la situación más gravosa, pues ello solo es posible en el evento de haber sido impugnada por el Ministerio Público, solicita en consecuencia como medida provisional la suspensión del fallo librando las correspondientes comunicaciones al Consejo Superior de la Judicatura y al Ministerio de Justicia. El Fallo Recurrido Para denegar el amparo solicitado, el Tribunal Superior de Cartagena, luego de referirse al fallo de inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, proferido por la Corte Constitucional, precisó: “ la dosimetria de las sanciones que señala el Decreto 196 de 1971 para sus infractores, a saber, amonestación, censura, suspensión y exclusión se aplican dentro de los límites señalados en cada artículo que tipifica la respectiva falta, atendiendo los criterios consignados por el legislador en el art. 61 de dicho ordenamiento ‘la gravedad, modalidades y circunstancias de la falta, los motivos determinantes y los antecedentes personales y profesionales del infractor’.

De tal suerte que cuando el juzgador de primera instancia al bastantear la sanción la estimó en Censura y el superior al revisarla por vía de consulta la modificó señalándola en Suspensión por dos (2) años, no se apartaron de los límites señalados en el artículo 52 del Estatuto Etico que expresamente autoriza que “El responsable de una de éstas faltas incurrirá en Censura, Suspensión, o Exclusión.” “Tampoco acierta el accionante cuando critica el aumento de la sanción por parte del Consejo Superior de la Judicatura, aduciendo violación del artículo 31 de la C.N.” “La preceptiva constitucional citada impide la agravación, cuando el procesado es apelante único; pero en el presente caso el fallo no fue apelado, la revisión se cumplía a través del grado jurisdiccional de la consulta, obligatorio para este tipo de providencias cuando no son apeladas (art. 81 Decreto 196/71); estando por ello inhabilitado el superior para hacer los incrementos que estimare pertinentes.” “Las aseveraciones del actor en relación a la violación del art. 29 de la C.N., por falta de competencia del funcionario de primera instancia, primero porque cuando dictó el fallo la acción disciplinaria estaba prescrita y segundo porque fue proferido por la Sala diferente a la disciplinaria; no resultan coincidentes con la realidad jurídico-fáctico por cuanto la acción solo había prescrito respecto de algunos cargos, no de todos, de ello se ocupa tanto el sentenciador de primera como el de segunda instancia, conservándose la competencia en relación con los comportamientos que se extendieron hasta 1987 y a los que expresamente se refiere el ad-quem.

Además, que la acción disciplinaria no prescribirá en dos (2) años como equivocadamente lo anota el Doctor Del Ducca Rodríguez, sino en cinco (5) ley 20 de 1972 Art. 17.” “No atina el accionante de tutela cuando en escrito adicional argumenta violación al derecho de defensa porque en el cuerpo del fallo de primera instancia se habló de Sala de Decisión Civil cuando quien podía sancionarlo era la Sala Especial Disciplinaria.

El lapsus mecanográfico en nada viola su derechos de defensa, ni el debido proceso. En qué le impidió aquel error intrascendente su defensa? Ahora que al inicio del fallo donde ordena la ley colocar el nombre del despacho que emite la providencia claramente se lee Sala Especial Disciplinaria. De otra parte la forma como ella está conformada por tres Magistrados correspondientes a diferentes Salas de Decisión y especialidad, para el caso uno de la Civil, otro de la Penal y un tercero de la Laboral, como lo ordena la ley para la integración de las Salas Disciplinarias de Decisión, nos permite calificar el hecho como irregularidad intrascendente y afirmar que el fallo se dictó por autoridad competente.” “Como violatorio del artículo 29 de la C.N., también plantea el Doctor Edilberto Del Ducca, la irregular notificación que del fallo de segunda instancia se hizo, toda vez que el Edicto, no se fijo en la oportunidad indicada por el artículo 323 del C. de P. C., ni por el término señalado en el numeral 3° del artículo 2° del Decreto 1064/80 norma de carácter especial.” “La finalidad de la notificación del fallo de segunda instancia es el enteramiento a las partes del mismo, sin que ello conlleve a la posibilidad de impugnar el mismo, pues tales decisiones no admiten recurso ordinario alguno.” “El que la fijación del Edicto se hiciera por fuera del término indicado en el artículo 323, dentro de los tres o cinco días siguientes a la fecha de su expedición, no conlleva a la invalidación de la notificación, si por otra parte el Edicto se elaboró en legal forma y permaneció fijado por el término de ley.

Ahora que la ejecutoria del mismo no depende del contenido de una nota de secretaría, sino de lo dispuesto por la norma pertinente, para el caso ‘La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del Edicto’ (inciso final Art. 323 C.P.C.); siendo ello así la cuestionada nota secretarial resulta inane para efectos de le ejecutoria.” “Además si el Doctor Edilberto Del Ducca, consideraba que la irregularidad de la notificación afectaba la ejecutoria del fallo de segunda instancia, tuvo oportunidad de atacarla ante el Consejo Superior de la Judicatura y posteriormente, dentro del término de ejecutoria del auto de obedézcase y cúmplase, y en el que se ordenaba la comunicación de la sanción a todos los despachos judiciales del país más no lo hizo, guardó silencio, permitiendo que este proveído cobrara ejecutoria y se cumpliera, no siendo del caso el ataque del acto a través de la tutela, y mucho menos pretender que a través del mismo se invalide el contenido del fallo.” “Tampoco acierta el accionante cuando considera el fallo violatorio del derecho a la intimidad por la publicación de la sanción pues es el propio Decreto 196 de 1971 quien impone tal publicación; no en los despachos y Tribunales, sino en la Gaceta del Foro y en su defecto en el Diario Oficial (art. 62), debiéndose comunicar a todos los funcionarios judiciales del país que la sanción se cumpla, pues de no hacerse así no tendría operancia alguna.” “Tampoco es la suspensión violatoria del derecho al trabajo, se trata de una sanción impuesta dentro de un proceso disciplinario adelantado con arreglo a la ley pertinente.

Si bien es cierto que el trabajo es un derecho y que toda persona es libre de escoger la profesión u oficio, no lo es menos que la ley en desarrollo del art. 26 de la C.N. impone la obligación de competencia o habilitación requerida para cada actividad, como también los debidos controles para su ejercicio.” “La norma Constitucional en cita autoriza al legislador para que a través de mecanismos, tales como regímenes disciplinario, establecer los debidos controles.

De tal suerte que la sanción de suspensión a que nos venimos refiriendo no riñe con las normas constitucionales que consagran el derecho al trabajo. Admitir el razonamiento del actor nos llevaría a concluir que el auto de detención que se profiere dentro de un proceso penal, con arreglo a derecho, viola el sagrado derecho a la libertad.” La Impugnación Discrepa el actor de la sentencia del Tribunal, en cuanto considera que el fallo de segunda instancia fue notificado contrariando las prescripciones del Decreto 1064 de 1980 que modificó los artículos 82 y 83 del Estatuto del Abogado, siendo por lo tanto posible instaurar la acción de tutela en virtud a que el término de caducidad previsto en el Decreto Reglamentario de la acción, no ha vencido por no haber causado ejecutoria la sentencia proferida por el Consejo Superior de la Judicatura.

Agrega que si como se afirma contra dicho fallo no procedía ningún recurso, con mayor razón, ha debido notificarse al Agente del Ministerio Público para que interpusiera la acción de tutela, que es la única opción que aún le queda “para impugnar la sentencia de primera y/o de segunda instancia”. Tampoco comparte el criterio expuesto por el a-quo, en cuanto afirma que al superior jerárquico solo le está prohibido agravar la pena en virtud del recurso de apelación por parte del sancionado, pero, en tratándose de consulta, no se presenta limitación de ninguna índole, desconociéndose por ese medio el contenido del artículo 217 del Decreto 2700 de 1991.

Insiste en que la notificación al Ministerio Público de los fallos judiciales, debe hacerse personalmente en su despacho o en la Secretaría del Tribunal, si concurriere, pero jamás puede ser válida una subsidiaria, pues ello implica la violación del debido proceso, es decir, el desconocimiento de las formas propias del juicio. Crítica la interpretación que el Tribunal le dió al artículo 63 del Estatuto del Abogado, pues la sanción que se le debía imponer por la conducta prevista en el artículo 51 ibídem, no podía ser otra que la de amonestación. Dichas irregularidades las cataloga como vías de hecho para insistir en la procedencia del amparo solicitado.

Consideraciones de la Corte No cabe duda de que la presente acción de tutela va dirigida contra las decisiones judiciales adoptadas por la Salas Disciplinarias del Tribunal Superior de Cartagena y Consejo Superior de la Judicatura, la primera por haber sancionado al abogado Edilberto Del Ducca Rodríguez con censura y la segunda, por haber hecho más gravosa la situación del citado profesional, a más que esta última Corporación incurrió en varias irregularidades, que según el actor, atentan contra los derechos fundamentales de defensa y del debido proceso, previstos en el artículo 29 de la Carta Política, con incidencia en los consagrados en los artículos 15 y 25 ibídem.

Ha dicho reiteradamente esta Colegiatura que la acción de tutela contra decisiones judiciales, sólo es posible cuando su adopción ha sido fruto de la arbitrariedad por vías de hecho, y con ellas se vulneran o se ponen en peligro derechos fundamentales de las personas. En cuanto se refiere a la decisión del Tribunal Superior de Cartagena -Sala Disciplinaria- de fecha 23 de octubre de 1992, fue notificada a las partes mediante edicto por el término de tres (3) días, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil.

El aquí accionante dispuso de los medios y de los recursos para hacer valer sus derechos y si no la recurrió, de todas maneras el fallo estaba sometido al grado jurisdiccional de la consulta, razón por la cual, el amparo demandado resulta inconducente al tenor de lo previsto en el numeral 1° del Decreto 2591 de 1991. La actuación cumplida por el Consejo Superior de la Judicatura dentro del proceso disciplinario seguido contra el doctor Del Ducca Rodríguez, merece especial atención de la Sala, pues el actor destaca como irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, la ausencia de concepto del Ministerio Público y la notificación personal de la sentencia, a más de haberse procedido por la Secretaría de dicha Colegiatura en contravía de la preceptiva del artículo 2° del Decreto 1064 de 1980.

El Concepto del Ministerio Público Los artículos 82 y 83 del Decreto 196 de 1971 (Estatuto del ejercicio de la Abogacía) fueron efectivamente modificados mediante la expedición del Decreto 1064 de 1980 (artículo 2°) en virtud de las facultad atribuida al Presidente de la República contenida en el literal b) del artículo 63 del Acto Legislativo No. 1 de 1979, el que fuera declarado inexequible en su totalidad por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de noviembre de 1981.

En consecuencia, todas las normas dictadas para el desarrollo del mencionado Acto Legislativo, con su inexequibilidad, automáticamente dejaron de regir y por lo mismo, la cita que hace el accionante se muestra impertinente. La Carta Política de 1991 en su artículo 277, establece las funciones del Procurador General de la Nación por sí o por medio de sus delegados y agentes, entre otras, “Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales”.

Deberá así mismo, intervenir en todos aquellos asuntos en que la ley lo determine, en cumplimiento del mandato constitucional previsto en el numeral 10° del artículo 277. Es claro entonces que resulta imperativo legal al funcionario judicial correr traslado al Agente del Ministerio Público en aquellos casos previstos en los procedimientos y a éste emitir concepto cuando sea obligatorio.

Es el caso de los Procuradores Delegados en lo Penal, en el desarrollo del recurso extraordinario de casación (artículo 226); el Procurador General de la Nación en los procesos disciplinarios que se adelanten contra funcionarios sometidos a fuero especial y en los de control constitucional (numerales 2° y 5° del artículo 278 Carta Política), entre otros, e intervenir en aquellas diligencias o actuaciones que por Ministerio de le ley también les corresponda.

Dentro de los asuntos disciplinarios por faltas a la ética profesional, el Decreto 196 de 1971 en sus artículos 69 ss. contempla el procedimiento a seguir. La providencia de apertura deberá ser notificada personalmente al Fiscal del Tribunal (hoy Procurador ante el Consejo Seccional de la Judicatura) y al presunto infractor (artículo 73).

Así mismo, vencido el término probatorio, el proceso pasará al Agente del Ministerio Público, por diez (10) días, “para que emita concepto” y a continuación se dará traslado al inculpado para que alegue de conclusión, por un lapso igual. Entonces, en este evento resulta obligatorio al Agente del Ministerio Público, rendir concepto, como presupuesto previo al proferimiento del fallo en primera instancia. El no hacerlo, comporta causal de nulidad conforme lo ha demandado reiteradamente la Viceprocuraduría General de la Nación y decretado el Consejo Superior de la Judicatura, con salvamento del Magistrado Leovigildo Bernal Andrade, quien afirma la ineficacia de algunas normas del estatuto del abogado, en virtud de las preceptivas de la nueva Carta Política.

Para esta Colegiatura no admite duda que de conformidad con lo previsto en el artículo 4° de la Constitución Política, aquellas normas vigentes que se opongan al ordenamiento superior, no podrán ser aplicadas, pero si no la contradicen, desde luego mantienen su rigor mientras no sean modificadas o derogadas por la autoridad competente. El contenido del artículo 79 del Decreto 196 de 1971 que ordena el traslado al Ministerio Público, para emitir concepto, en modo alguno se muestra contrario al artículo 277 de la Carta Política y esa la razón, para que el Consejo Superior de la Judicatura venga declarando nula la actuación cuando el juzgador de primera instancia omite tal ritualidad, por considerar un atentado al debido proceso, previsto en el artículo 29 ibídem.

El artículo 87 del citado Estatuto, enseña que “El Ministerio Público será parte en los procesos disciplinarios”, es decir, que en nada contradice al mandato constitucional previsto en el artículo 277 ya mencionado, pues éste otorga facultad discrecional al Agente del Ministerio Público ante el Consejo Superior de la Judicatura (Viceprocurador General de la Nación -artículo 7°, literal j) de la ley 4a. de 1990-), para actuar en defensa del orden jurídico y de los derechos y garantías fundamentales.

Lo que sí resulta evidente es que el funcionario judicial debe ordenar correr el traslado de ley, por cinco (5) días, “para concepto” y en ejercicio de la facultad ya dicha, el Viceprocurador podrá emitirlo o abstenerse de hacerlo. En el primer evento, aunque su criterio no obligue, debe considerarse como la manifestación expresa de constituirse en parte y por lo mismo, el fallo proferido, será de obligación notificárselo en forma personal como lo determina la Ley.

En el caso concreto tales irregularidades (no haberse dispuesto el traslado al Ministerio Público ni notificársele el fallo en forma personal), en nada afectan los derechos fundamentales del accionante ni la validez de la determinación adoptada. A éste se le notificaron todas las decisiones y tuvo las oportunidades de impugnarlas. Si no lo hizo, el superior jerárquico tenía competencia en virtud del grado jurisdiccional de la consulta, para revisar la sentencia de primera instancia y sí lo consideró pertinente, ajustar la decisión final a los preceptos legales aplicables al mismo.

Solo el Ministerio Público tendría interés en alegar la violación del debido proceso, pues fue a éste y no a otro sujeto procesal a quien eventualmente se le pudo cercenar su derecho de intervenir en el proceso disciplinario y presentar sus alegaciones. Siendo así que la irregularidades anotadas no atentan contra los derechos fundamentales del accionante, la tutela pretendida resulta inconducente.

Notificaciones El Decreto 196 de 1971, no regula lo relativo a la forma de notificación de las sentencias de primera o de segunda instancia, pero en su artículo 90 remite al Código de Procedimiento Penal en aquellas materias no reguladas expresamente en el citado estatuto. Por eso, su notificación lo será de conformidad con lo preceptuado en el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil, que es la que determina la forma se surtirse, esto es, por aplicación del principio de integración a que se refiere el artículo 21 del Decreto 2700 de 1991.

Entonces, la notificación de la sentencia de segunda instancia no puede surtirse como lo pretende el accionante, esto es, de conformidad con lo previsto en el numeral 3° del artículo 2° del Decreto 1064 de 1980, por haber dejado de regir, se repite, en virtud de la sentencia de inexequbilidad del Acto Legislativo No. 1 de 1979 y por lo mismo, la fijación del edicto lo será por tres (3) días como lo señala el Código de Procedimiento Civil.

No encuentra la Corte irregularidad en la notificación del fallo, de segundo grado que permita deducir violación del debido proceso, y por lo mismo, la sentencia del Consejo Superior de la Judicatura, calendada el 27 de mayo de 1993, causó la debida ejecutoria. Tampoco la comunicación que hiciera el Tribunal de Cartagena a los diferentes despachos judiciales, dando cuenta de la sanción impuesta por el superior al doctor Del Ducca Rodríguez, puede constituir un atentado a su buen nombre o al derecho a la intimidad, pues dicha actuación es la consecuencia lógica de la decisión judicial adoptada por el superior y no de otra manera puede ser cumplida, es decir, ejecutada.

El derecho al trabajo, es desde luego de aquellos considerados como fundamentales, pero su ejercicio cuando se exigen títulos de idoneidad, está limitado por la Constitución en los eventos que consagre la ley. Dicha limitante ocurre entre otras cosas, cuando se ha sido infiel a los deberes profesionales y por lo mismo, acreedor a una sanción disciplinaria.

Finalmente, el artículo 31 de la Carta Política, consagra el derecho a la impugnación de la sentencia, salvo las excepciones legales y limita la competencia del superior para agravar la sanción, solamente cuando el afectado tenga la condición de apelante único. Por ello, cuando un fallo es recurrido por el Agente del Ministerio Público o por la parte civil, o la ley dispone su consulta, el Superior Jerárquico, podrá modificarlo, incluso agravar la pena, desde luego dentro del marco legal.

En el presente caso, como lo destacó el a-quo, el Consejo Superior de la Judicatura, revisó la sentencia de la Sala Disciplinaria del Tribunal Superior de Cartagena, en virtud del grado jurisdiccional de la consulta, imponiendo como sanción al doctor Del Ducca Rodríguez suspensión del ejercicio profesional por dos (2) años, en virtud de un antecedente disciplinario que registraba y la gravedad del hecho, sanción prevista en el artículo 52 del Decreto 196 de 1971, de acuerdo con la acusación de que fuera objeto.

Por ello, la imposición de una sanción dentro de los límites establecidos en la ley y por juez competente, en modo alguno puede atentar contra derechos fundamentales. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve 1.- Confirmar el fallo de fecha 3 de diciembre de 1993, mediante el cual el Tribunal Superior de Cartagena, denegó por improcedente la tutela solicitada por el abogado Edilberto Del Ducca Rodríguez, por las razones consignadas en precedencia. 2.- Ejecutoriada esta decisión remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Edgar Saavedra Rojas, Ricardo Calvete Rangel, Jorge Carreño Luengas, Guillermo Duque Ruiz, Gustavo Gómez Velásquez, Dídimo Páez Velandia, Juan Manuel Torres Fresneda, Jorge Enrique Valencia M. Carlos A. Gordillo Lombana, Secretario. � � Tutela No. 804 EDILBERTO DEL DUCCA RODRIGUEZ Tutela No. 804 EDILBERTO DEL DUCCA RODRIGUEZ