CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal - Santafé de Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993). Magistrado Ponente: Doctor Edgar Saavedra Rojas Radicación No. 728 Acta No. 114 Vistos Por impugnación del Director del Instituto de Investigaciones en Geociencias, Minería y Química “Ingeominas” doctor Adolfo Alarcón Guzmán, han llegado las presentes diligencias a esta Corporación, para conocer del fallo de fecha 20 de octubre del corriente año, mediante el cual el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, tuteló en favor de Julio Hermes Medina Pinzón, el derecho constitucional fundamental de “igualdad ante la ley” previsto en el artículo 13 de la Carta Política, vulnerado por la citada entidad al no haberlo designado para el cargo de Coordinador de la Sección de Petrología y Minería para el cual concursó y obtuvo el mayor puntaje.

Fundamentos de la acción Dice Julio Hermes Medina Pinzón que la División de Personal de Ingeominas por convocatoria No. 50404-280 de 1993, citó a concurso abierto para proveer el cargo de Coordinador Código 5005 - Grado 19 - y que una vez inscrito, acreditando todos los requisitos legales, participó y obtuvo el primer puesto, no obstante lo cual se designó a Javier Trujillo Ceballos, quien obtuvo el segundo lugar, desconociéndose los mandatos de la Ley 27 de 1992 y su Decreto Reglamentario 1222 de 1993, relacionados con la carrera administrativa y orientadores de los procedimientos que deben seguirse por el nominador, para proveer los cargos públicos de la Administración. Con apoyo en decisión de la Corte Constitucional del 29 de junio 1992 (T-422), el accionante considera vulnerado su derecho previsto en el artículo 13 de la Carta Política, solicitando su amparo, para lo cual demanda que se ordene al Director General de “Ingeominas” su nombramiento en el cargo Coordinador de la Sección Petrología y Mineralogía del citado Instituto.

El fallo recurrido El Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, para tutelar el derecho a la igualdad en favor de Medina Pinzón, precisó: “la igualdad, en el caso materia de estudio, supone conceptos y juicios de valor determinantes en el nominador para la provisión de un cargo público, con sujeción a los preceptos contenidos en la propia Constitución (art.. 125) y desarrollados a través de la normatividad legal, en este caso, por la Resolución No. 350 del 9 de julio de 1992, emitida por el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, que busca la escogencia de la persona que mejor sea considerada para ocupar la vacante”.

Para ello, se dispuso por parte de Ingeominas un concurso abierto, que buscaba elegir de entre los cinco primeros puestos a la persona indicada, teniéndose en cuenta por la autoridad nominadora “ preferencialmente las cualidades específicas del funcionario en relación al cargo que se va a proveer, y los antecedentes laborales y personales del mismo” (parágrafo del art. 2, capítulo III, de la Resolución en cita), en concordancia con el art. 210 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 “.

“Siendo el cargo a proveer el de “Coordinador” de la sección de petrología y minerología de Ingeominas, en el aviso de convocatoria fueron insertos tanto los requisitos, esto es, la aprobación mínima de tres años de educación superior de geología, ingeniería geológica, de minas metalúrgicas o geotecnológicas y un año de experiencia en alguna de esas áreas, así como título de formación tecnológica en geología, ingeniería geológica, de minas y geotecnología, e igualmente un año de experiencia en alguna de ellas (fl. 173 Cuad. anexos)”.

“El concurso al que se presentaron entre otros el aquí solicitante Julio Hermes Medina Pinzón, ingeniero en minas, y Javier Trujillo Ceballos, tecnólogo en minas, arrojó como resultados el que Medina obtuviera el primer puesto y Trujillo el segundo lugar, producto de la valoración a que fueron sometidos, como fueron: 1) Conocimientos específicos, donde el primero obtuvo un puntaje de 47.40 puntos y el segundo 36.60 puntos. 2) Entrevista, obteniendo Medina 12.30 puntos y Trujillo 12.30 puntos. 3) Análisis de antecedentes, 14.80 puntos para Medina y 12.60 para Trujillo.

“Si la finalidad del concurso abierto es la de escoger a la persona que se encuentre en las mejores condiciones para desempeñar el cargo a proveer, no encuentra la Sala valederos los argumentos que se esgrime el Director General de Ingeominas, para que se escogiese el segundo de la institución y sus objetivos, Medina Pinzón obtuvo una mejor calificación, excepto en lo referente a la entrevista que fue idem para uno y otro; en cuanto al “perfil del aspirante frente a las funciones específicas del cargo”, por igual quien obtuvo el primer puesto superó en la prueba a Trujillo Ceballos, demostrando con ello que sus posibilidades frente al cargo eran mayores con relación a quienes le secundaban, dos personas únicamente, habida cuenta que tan solo tres pasaron la totalidad de las pruebas.” “Inexacto resultaría admitir como criterio de escogencia, las perspectivas de continuidad del funcionario en el ejercicio del cargo como lo aduce el Director General de Ingeominas, por cuanto es un aspecto muy subjetivo que solamente depende de la persona que desempeñe su labor.

Y menos aceptable resulta considerar que la no eseogencia de un profesional, como lo es Medina Pínzón se deba a un presunto ejercicio “pasajero” del cargo, lo que conllevaría a la pérdida de la inversión en su capacitación por parte de la entidad”. “Esta posición sólo puede calificarse de absurda y discriminatoria, en la medida en que no puede el nominador desechar a una persona profesional que supera las pruebas del concurso, casándose en la factible permanencia temporal del cargo de aquella, cuando por sobre ello ha demostrado fehacientemente que reúne las condiciones para desempeñar el cargo vacante, que es lo objetivo del concurso, bajo tal óptica no se entiende entonces, cuál el sentido para que en la convocatoria se exija como requisitos para el cargo un título en ingeniería de minas, que el ostentado por Medina Pinzón.” “Y si la perspectiva para el cargo está básicamente fundada en el requerimiento de un tecnólogo en minas, como lo pretende demostrar subjetivamente el señor representante de Ingeominas, la convocatoria debió así indicarlo, y no proceder de manera contraria a como se plasmó, para proceder luego arbitrariamente, en contravía de las propias disposiciones y parámetros que la entidad señaló para la provisión del cargo, y como lo regula la Resolución No. 350/82”.

“En criterio de esta Sala de Decisión de acción de tutela, la no escogencia del señor Julio Hermes Medina Pinzón, si bien estuvo sujeta a la discrecionalidad de Ingeominas como nominador, la misma careció de la proporcionalidad que revestía dicha escogencia, como quiera que se adoptó una posición no sujeta a la racional decisión que le correspondía frente al concurso para la provisión del cargo de Coordinador de la Sección de Petrología y Minerología pues, a quien le asistía mayores méritos para desempeñarlo era al aquí solicitante Medina Pinzón, al cual ciertamente se le vulneró el derecho fundamental de la igualdad, cuando quiera que correspondiendo como tal a la exigencia de la convocatoria, se le desechó sin criterios objetivos de validez, por supuesto.

“En consecuencia, por efecto de la escogencia discrecional nada racional. de la persona para la provisión del cargo, con vulneración a la vez de derecho que le correspondía al ahora aquí accionante de ser escogido, por ser meritoriamente el primero, esta Corporación habrá entonces de ordenar la inaplicabilidad del parágrafo del artículo 2o. de la Resolución No. 350 de 1982 y del art. 210 del decreto reglamentario 1950 de 1973 por su incompatibilidad con el principio de igualdad consagrado en el art. 13 de la Carta Política”.

La impugnación El doctor Adolfo Alarcón Guzmán en su condición de Director General del Instituto de Investigaciones en Geociencias, Minería y Química “Ingeominas”, solicita la revocatoria del fallo que tutela el derecho de igualdad ante la ley en favor de Julio Hermes Medina Pinzón, por considerar que al proferir la Resolución No. 870 del 11 de junio del corriente año, por la cual se designó a Javier Trujillo Ceballos para ocupar el cargo de Coordinador Código 5005 grado 19, lo hizo conforme a los mandatos legales, haciendo uso de la discrecionalidad consagrada en los Decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973, artículo 2 10 y la Resolución No. 350 del 9 de julio de 1982.

Considera que el Tribunal dió una errada interpretación al resultado de la prueba a que se contrajo el concurso, pues el nombrado obtuvo un puntaje superior precisamente en la entrevista en la que se pudo establecer un mayor conocimiento previo de la Institución y de los objetivos del cargo a ocupar. Que si la Resolución No. 350 de 1982 es clara en determinar que el nominador está obligado a designar a uno de los cinco (5) primeros que conforman la lista de elegibles, el haber nombrado a quien se ubicó en el segundo, no puede constituir violación de la ley ni de derechos fundamentales, ya que los concursos no siempre arrojan resultados perfectos y absolutamente contables y por lo tanto, no dan la exacta demostración de una disposición o vocación inmejorable para el cargo y solo constituyen una fórmula de ayuda o guía de importancia que permite llegar a decisiones más complejas como son las que se refieren a las necesidades del servicio y al mejor desarrollo de la función pública, factores éstos que deben ser los determinantes en la escogencia de los funcionarios públicos.

Esa la razón para que el legislador permita un margen de discrecionalidad al nominador. Refiriéndose al caso concreto afirma que la Dirección a su cargo al hacer uso de tal facultad, no lo hizo en forma arbitraria o caprichosa, única forma de poderse calificar el acto administrativo como “trato discriminatorio con las demás personas que participaron en el concurso”.

Agrega que “lo que se llevó a cabo fue una evaluación objetiva y razonable que además podemos calificar como adecuada con el fin primordial que debe regir todas las actuaciones de la administración pública que es en buen servicio.” Finalmente pone de presente que en desarrollo del proceso de modernización del Estado, desde el año de 1991 ha venido reestructurándose el Instituto y como último paso, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1531 de agosto 5 de 1993, por medio del cual se determina la nueva planta de personal, estableciéndola como un carácter global, en la cual no aparece el cargo de Coordinador Código 5005, grado 19.

Consideraciones de la Corte El fallo recurrido será revocado por las siguientes razones: Mediante convocatoria No. 50404-280, de fecha 8 de febrero del corriente año, tipo abierto, el Instituto de Investigaciones en Geociencias, Minería y Química, citó a quienes estuviesen interesados en ocupar el cargo de Coordinador Código 5050, grado 19 en la Sección de Petrología y Minerología, cuyas inscripciones se harían del 15 al 26 de febrero, para lo cual, los candidatos llenan los siguientes requisitos: aprobación de tres (3) años de educación superior en Geología, Ingeniería Geológica, de Minas, Metalúrgica y Geotecnología; y un (1) año de experiencia relacionada o título de formación Tecnología en geología, Ingeniería geológica, de Minas o Geotecnología con pruebas en conocimientos específicos (eliminatoria), con 60 puntos, entrevista (eliminatoria) 20 puntos y análisis de antecedentes (eliminatoria clasificatoria) 20 puntos para un total de 100 sobre 100.

Siguiendo los pasos del concurso se inscribieron 13 candidatos, de los cuales tan solo 11 fueron convocados a la prueba de conocimiento por reunir los requisitos académicos y de experiencia exigidos en la convocatoria. dicha prueba fue aprobada por siete (7) aspirantes, quienes fueron convocados a entrevistas el 31 de marzo a partir de las 4:00 p.m. Vale destacar que el examen escrito el aquí actor obtuvo 79 puntos sobre 100 que le representaban el 47.40 del porcentaje asignado a ella y Trujillo Ceballos 61 sobre 100, equivalente a 36.60.

A folio 54 y ss. aparece la prueba de Julio Hermes Medina, el accionante, quien en el punto concreto de cuales esperas serían sus funciones como coordinador de los laboratorios de geología” obtuvo 0 puntos (fl..56) y sobre el mismo punto Trujillo Ceballos obtuvo 8 puntos sobre 10 (fl. 81), con lo cual este demostró mayores conocimientos respecto del cargo para el cual aspiraba.

Respecto a la entrevista, según paso de la convocatoria de los siete (7) llamados a ella, Trujillo Ceballos obtuvo 73.50 puntos sobre 100, equivalente a 14.70 (20% del puntaje general) en cambio Medina Pinzón tan solo 61.50 que le representaron 12.30 del puntaje general. Esta prueba fue la que obtuvo el Instituto para la escogencia final del candidato entre los tres que finalmente aprobaron el curso en el siguiente orden: l) Julio Hermes Medina Pinzón 74.50,2) JavierTrujillo Ceballos 63.90,3) Rodolfo Sepúlveda Peñaranda 60.00 (fl. 16).

Concluido el proceso de selección mediante Resolución No. 458 del 20 de abril, el Director General de Ingeominas, con invocación del artículo 3o. del decreto 2263 de 1989 y las Resoluciones No. 679 del 26 de junio de 1992 y 342 del 29 de marzo de 1993, estableció en orden de mérito la lista de elegibles para el cargo tantas veces mencionado, basado en el acta del comité de selección de personal (12 de abril de 1993), acorde con el resultado final de las pruebas a que se hizo referencia anteriormente.

No admite duda que para el nominador existe la obligación de designar dentro de la lista de elegibles, en el presente caso tres (3) aspirantes, a quien considere tenga mayores cualidades para desempeñarse en un cargo determinado. Si el Instituto advirtió que en la prueba de conocimientos y en la pregunta específica de las funciones a desempeñar como coordinador, el elegido Trujillo Ceballos obtuvo 8 puntos sobre 10 y en la entrevista igualmente superó al accionante Medina Pinzón, la eseogencia final se muestra acorde con las exigencias legales y en modo alguno puede constituir violación del derecho fundamental de igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Carta Política, ya que se goza de cierta discrecionalidad para la escogencia del candidato que deba ocupar la plaza vacante, desde luego sin que la designación recaiga en personas distintas de aquellas que figuran en la lista de elegibles como resultado del concurso de méritos correspondientes.

Contrario al pensamiento del Tribunal de dar inaplicación al parágrafo 2o. de la Resolución 350 del 9 de julio de 1982 y del artículo 210 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, por considerarlas contrarias al principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la carta fundamental, la Corte las encuentra compatibles con la normatividad superior, pues el artículo 125 de la Constitución Nacional se consagra que “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos que fija la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”, es decir, que para la selección de aspirantes al cargo de Coordinador en Ingeominas, la designación al no estar previstas expresamente en la Carta Política, debe realizarse de acuerdo con las disposiciones legales, o sea, las que el Tribunal considera incompatibles con el artículo de la codificación superior.

La discrecionalidad que alega el impugnante, en verdad solamente tiene como límite el resultado del concurso y por ello, cualquiera de los finalmente admitidos como posibles elegidos, de acuerdo al criterio específico de las labores a realizar, podía ser nombrado, esto es, el que mejores condiciones ofreciera para el eficaz desempeño del cargo a proveer, así lo determinó la Corte Constitucional - Sala Plena- en la sentencia T458 del 13 de octubre del corriente año, con la que modificó su criterio expuesto en la T-422 de 1992.

Respecto a la discrecionalidad para elegir un candidato de la lista conformada con los aspirantes que aprueban un concurso de méritos, bien vale la pena destacar que frente al estatuto de la carrera judicial (Decreto 052 de 1987) esta Corporación en Sala Plena (M.P. Dr. Hernando Gómez Otálora) en sentencia de fecha 25 de junio del mismo año, se declaró contrario al ordenamiento constitucional las expresiones contenidas en el artículo 29 del citado estatuto “en estricto orden de resultado”, “en riguroso orden de méritos” por contravenir la disposición contenida en el artículo 29 de la anterior Carta Política, que facultaba al legislador para determinar los medios y procedimientos para selección de aspirantes.

Las disposiciones legales invocadas por el Director General de Ingeominas, se repite, en modo alguno se muestran contrarias a la Constitución y mucho menos pueden quebrantar derechos fundamentales como el aducido por el actor, ya que si bien es cierto resulta conveniente y aconsejable que la designación de los empleados públicos se haga en lo posible respetando el orden de resultado de los concursos, también lo es que quien finalmente resultó favorecido, superó al accionante en algunas pruebas que por su condición de específicas para el cargo a proveer daban mayores garantías de éxito de labor que debía encomendarse al elegido.

Es entendido que la igualdad ante la ley que consagra el artículo 13 de la Constitución Nacional está referida a la obligación que tiene el Estado de dar protección y buen trato por parte de las autoridades a los ciudadanos y éstos a los derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión u opinión política o filosófica, ninguno de los cuales ha sido vulnerado por la no designación del actor en el cargo a que aspiraba, pues ello obedeció indiscutiblemente a que en igualdad de condiciones se presentaron varios candidatos y solo tres (3) finalmente superaron todas las pruebas, sin que el puntaje final pueda ser determinante y por lo mismo obligatorio para que la administración no tuviese otra alternativa que nombrar a Medina Pinzón. En las diferentes etapas del concurso en verdad Medina Pinzón obtuvo mejores resultados que Trujillo Ceballos y en otras éste superó al actor, lo cual demuestra inequívocamente que uno y otro se encontraban en similares condiciones para ser finalmente escogidos, como en efecto ocurrió con Trujillo Ceballos quien acreditó reunir los requisitos mínimos de educación y experiencia relacionada con el cargo a proveer.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve 1.- Revocar el fallo de fecha 20 de octubre del presente año, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, tuteló en favor de Julio Hermes Medina Pinzón el derecho fundamental previsto en el artículo 13 de la Carta Política, por las razones consignadas en precedencia. 2.- Denegar el amparo solicitado. 3.- Ejecutoriada esta decisión remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4.- Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Juan Manuel Torres, Ricardo Calvete Rangel, Jorge Carreño Luengas, Guillermo Duque Ruiz, Gustavo Gómez Velásquez, Dídimo Páez Velandia, Jorge Saavedra Rojas, Jorge Enrique Valencia Martínez. Carlos A. Gordillo Lombana, Secretario. PÁGINA 1 Convenio Consejo Superior de la Judicatura y Corte Suprema de Justicia