CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal - Santafé de Bogotá, D. C., veintitrés (23)de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993). Magistrado Ponente: Doctor Guillermo Duque Ruíz Radicación No. 711 Acta No. 108 Vistos Se decide la impugnación formulada por el defensor de Ramiro Mora Jara, contra la providencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, proferida el 13 de abril de 1993, mediante el cual se rechazó una acción de tutela presentada por éste.

Actuación Procesal El 30 de marzo de 1993, ante la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, el abogado José Miguel Díaz Gutiérrez, actuando como defensor del procesado detenido Ramiro Mora Jara, presentó acción de tutela invocando violación del debido proceso, en procura de que se dispusiera separar del proceso 7386 al Fiscal Regional (Código 110) que venía adelantándolo por presunta infracción de su defendido a la Ley 30 de 1986, y la asignación de un nuevo fiscal para reemplazarlo.

El Tribunal Superior, en Sala mayoritaria de Decisión Penal, mediante proveído de 13 de abril de 1993, se pronunció sobre dicha pretensión de tutela, rechazándola por improcedente, teniendo en cuenta que en el caso no se realizó la audiencia especial prevista para la terminación anticipada del proceso, sino simples conversaciones preliminares que tienen la entidad suficiente para producir los efectos que la ley le asigna la audiencia especial, razón por la cual estimó el Tribunal que no se incurrió en violación al debido proceso, por lo que rechazó de plano la acción o tutela incoada y en vez de notificarla dispuso comunicarla al demandante precisándole que no había lugar a la impugnación ni a la eventual revisión de la Corte Constitucional.

De la anterior decisión se apartó la Magistrada Flor Angela Torres e Cardona, quien salvó Parcialmente su voto al estimar que en lugar de declararse improcedente la tutela, ha debido negarse con los misma argumentos expuestos, los cuales comparte y, además, que ha debido permitirse la impugnación y la eventual revisión de la Corte Constitucional Inconforme con la decisión, del Tribunal y ante la imposibilidad de impugnarla, el accionante acudió a la Defensoría del Pueblo en donde tuvo acogida, logrando que por su intermedio la Corte Constitucional seleccionar, el caso para revisarlo y fue así Como la alta Corporación, por auto de 7 de septiembre de 1993, dispuso dejar sin efecto el numeral 2o. de la parte resolutiva de la providencia proferida por el Tribunal, ordenando su notificación a las partes para posibilitarles ejercitar su derecho de impugnación. En cumplimiento de lo decidido por la Corte Constitucional, el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá ordenó, por auto de 6 de octubre del año en curso, efectuar la notificación de dicha providencia, cumplido lo cual se recibió oportunamente la impugnación ya mencionada.

La Impugnación Alega el defensor que el Fiscal Regional (Código 110) debe ser separado de la investigación que venía adelantando contra su representado, puesto que al haber intervenido en la audiencia preparatoria en la que no se llegó a ningún acuerdo y la cual se efectuó como paso previo de la audiencia especial consagrada en el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, comprometió su criterio al haber hecho cargos contra el procesado y emitido consideraciones jurídicas sobre la responsabilidad del mismo.

Agrega que el artículo 4o. de la Circular 19 de 7 de octubre de 1992, expedida por el vice-Fiscal encargado de las funciones del Despacho del Fiscal General de la Nación, usurpó funciones propias del legislador al modificar el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, ya que en éste no se reglamentó ninguna audiencia preparatoria, la que en su opinión constituye un híbrido usado para vulnerar las garantías procesales de los sindicados.

Además, considera que el citado artículo 4o., también resulta claramente violatorio del inciso final del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, al disponer que de no llegarse a un acuerdo en la audiencia preparatoria continuará actuando el mismo fiscal que venía adelantando el proceso, con lo que se quebranta el principio de imparcialidad que debe regir para todas las decisiones judiciales.

Finaliza el impugnante afirmando que si bien los Jueces y Fiscales Regionales no son recusables según lo dispuesto en el Decreto 2271 de 1991, si tienen la obligación de declararse impedidos cuando surjan motivos para ello, y eso es lo que ha debido hacer el Fiscal Regional (Código 110) en el caso de su prohijado, después de haber manifestado su opinión sobre la responsabilidad atribuible al mismo.

Consideraciones de la Corte Inicialmente es necesario advertir que aunque el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), fue recientemente modificado por el artículo 3o. de la Ley 81 de 2 de noviembre de 1993, en el presente caso se hará referencia al artículo 37 original por ser esta norma la vinculada al debate jurídico planteado por el demandante a través de esta acción de tutela.

Efectivamente el Decreto 2700 de 1991, consagró en su artículo 37 la posibilidad de terminar anticipadamente el proceso, para lo cual se previó la realización de una audiencia especial ante el juez del conocimiento, programable a iniciativa del fiscal o del sindicado, y en la que, con la intervención de la defensa y del Ministerio Público, Fiscal y Sindicado procuren llegar a un acuerdo sobre las circunstancias del hecho y la pena imponible.

De lograrse dicho propósito, el acuerdo se hará constar por escrito y será sometido a la aprobación o rechazo del juez. En caso de no llegarse al acuerdo o si éste fuere ¡aprobado por el juez, se continuará el trámite normal del proceso con fiscal y juez distintos de los que hayan intervenido en la audiencia especial. La práctica de esa institución hizo ver la necesidad de llevar a cabo conversaciones previas a la realización de la audiencia especial, entre el fiscal y el sindicado con la asistencia de su defensor, a efecto de lograr una conveniente aproximación a los: temas que deben someterse al pretendido acuerdo, de tal modo que pudiera evitarse que las partes carecieran de adecuada información sobre aspecto tan fundamental y sus proyecciones, con grandes posibilidades de que el acuerdo fracasara al celebrarse la audiencia especial.

Ante esa realidad inobjetable, la Fiscalía General de la Nación expidió la Circular No. 19 de 7 de octubre de 1992, mediante la cual fijó política generales que permitiesen la mejor aplicación de la terminación anticipa, del proceso. Dicha circular en su numeral 4o. precisó que en relación el los cargos no aceptados por el sindicado el fiscal debería proseguir investigación. Sentado lo anterior resulta evidente la improsperidad de la impugnación presentada, según pasa a analizarse.

Se censura que el artículo 4o. de la circular 19 de 1992, proferida por el despacho del Fiscal General de la Nación, modificó indebidamente el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, en razón de que autoriza Fiscal interviniente en la audiencia preliminar o preparatoria para que c no llegarse a un acuerdo continúe dirigiendo la investigación, contrariando lo dispuesto en el inciso final del citado artículo 37, que prevé la exclusión de esa futura intervención. Carece de fundamento el anterior cuestionamiento por la potísima razón de que, por más que el impugnante insista en confundirlas, son bien distintas la audiencia preparatoria prevista en la mencionada circular, a la audiencia especial propiamente tal consagrada en el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal.

La primera no pasa de ser una simple. conversación o contacto entre el fiscal y el sindicado con asistencia de defensor, sin formalidad alguna, en tanto que la segunda sí es verdadera audiencia que debe ser presidida por el juez de conocimiento, en ella deben intervenir el defensor y el agente del Ministerio Público y en su realización deben observarse todas las formalidades legales establecida para esta clase de diligencias judiciales.

Por manera que de no llegarse a un acuerdo en las conversaciones preliminares o audiencia preparatoria, simplemente se interrumpe el trámite dirigido a la realización de la audiencia especial, pero de ninguna manera hay lugar a que se produzcan los efectos señalados expresamente para acto bien distinto porque la audiencia especial a diferencia de las gestiones dispuestas para su preparación y realización, si tiene fuerza vinculante y una vez cumplida produce los efectos que la ley señale.

La misma circular cuestionada precisa en sus motivaciones que la búsqueda de ese entendimiento previo constituye simplemente un mecanismo de carácter extraprocesal orientado a facilitar la operancia del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, pero que de ninguna manera tiene el alcance de adicionar o modificar dicho estatuto procesal.

Tan cierto es ésto que, el procesado podía rehuir, en la audiencia especial, lo que fuera motivo de asentimiento, mudar su posición, introducir nuevas exigencias, cte., cometido que también se predicaba del fiscal. Obvio que nada de lo discutido o exteriorizado en ese fracasado aprestamiento preliminar, podía hacerse valer, por nadie, en el desarrollo del proceso, como también no impedía renovar el trámite, tanto el preludiado como el definitivo, para conseguir la aplicación del mencionado artículo 37.

Conforme con todo lo anterior resulta claro que el artículo 4o. de la mencionada Circular emanada del Despacho del Fiscal General, no modificaba ni violaba en manera alguna el comentado dispositivo. También se hace evidente que obró correctamente la Fiscalía al negarse a separar de la investigación al Fiscal Regional (Código 110), porque al no haber tenido ocurrencia la audiencia especial no existía motivo legal para ello.

De otro lado, tampoco le asiste razón al impugnante cuando afirma que la intervención del fiscal en la audiencia preparatoria que no culminó en acuerdo, lo deja incurso en causal de impedimento por haber emitido opinión sobre los cargos y la responsabilidad del sindicado. Semejante tesis conllevaría al absurdo de prohibir a los investigadores realizar cualquier apreciación sobre la realidad procesal antes del calificatorio, con lo que, so pretexto de salvaguardar una mal entendida imparcialidad, se le impediría a los fiscales enderezar oportunamente sus investigaciones con base en el análisis de las pruebas recaudadas hasta determinado momento y, de contera, les resultaría imposible ir formándose el necesario criterio sobre el caso durante el desarrollo de la etapa sumarial.

En este punto conviene precisar que la formación de un determinado criterio sobre asunto que deba ser resuelto posteriormente no constituye prejuicio o prejuzgamiento en el sentido legal, puesto que no por analizar y valorar el material probatorio a medida que se va produciendo queda comprometida la decisión final, ni por exteriorizar un pensamiento cambia la realidad procesal.

De todo lo dicho se concluye que fue acertada la decisión del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, toda vez que en el presente caso no se vulneró el debido proceso que le asiste al procesado Mora Jara. Sin embargo, tal como lo dice el salvamento de voto producido frente a esa decisión, lo jurídico era que el Tribunal con los mismos argumentos expresados, hubiere negado la tutela solicitada, ordenando notificar su decisión para posibilitar la impugnación y disponer el envío del expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Empero dada la acertada intervención. de la Corte Constitucional, dicho yerro ya fue subsanado y en tal virtud nada debe proveerse al respecto.

Finalmente, conviene advertir que esta clase de pretensiones, o las que se juzguen pertinentes, encuentran vías, dentro del proceso penal, para plantearse y resolverse oportunamente, resultando así ajena la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve Primero: Confirmar la providencia impugnada.

Segundo: Ejecutoriada esta providencia, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notifíquese de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase. Juan Manuel Torres Fresneda, Ricardo Calvete Rangel, Jorge Carreño Luengas, Guillermo Duque Ruíz, Gustavo Gómez Velásquez, Dídimo Páez Velandia, Edgar Saavedra Rojas, Jorge Enrique Valencia M. Carlos A. Gordillo Lombana, Secretario.

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