CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal - Santafé de Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993). Magistrado Ponente: Doctor Jorge Enrique Valencia Martínez Radicación No. 702 Acta No. 109 Vistos Por impugnación del doctor Hernando López, han llegado las presentes diligencias a esta Corporación, para conocer de la sentencia de fecha 15 de octubre del año en curso, mediante la cual el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, tuteló los derechos fundamentales de la vida y la salud de la señora Carmen Julieta Díaz Cifuentes y de su hijo que está por nacer, así como también los derechos fundamentales de la menor July Carolina Sánchez.

Fundamentos de la Acción Dice la Directora Nacional de Recursos y Acciones judiciales de la Defensoría del Pueblo, actuando en representación de Carmen Julieta Díaz y sus menores hijos, que dicha señora se encuentra casada con Jacinto Sánchez Angarita, médico de profesión y quien actualmente se desempeña como docente en el Departamento de Ginecología de la facultad medicina de la Universidad Nacional, siendo además dueño de un Centro de Fertilidad Asistida y Biotecnología de la Reproducción En el transcurso de la vida matrimonial, nació la menor July Carolina Sánchez Díaz, quien en la actualidad tiene ocho años de edad.

Actualmente la pareja matrimonial está a la espera de su segundo hijo, encontrando la señora Carmen Julieta en el octavo mes de embarazo. Desde junio del año en curso el señor Sánchez Angarita abandonó! hogar, dejando desamparada económicamente a su familia, disgustado porque la esposa no aceptó abortar la criatura. Al no recibir ayuda alguna, la señora Sánchez acudió al consultorio su esposo de donde fue sacada en forma descortés. A raíz de este hecho le impuso una caución en la Estación 39 de Policía, motivada en escándalos que supuestamente daba en el mismo, los cuales impedían que el médico pudiera realizar sus labores profesionales.

Ante la negativa de su esposo para colaborarle la hoy accionante acudió a la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional, solicitando prestación de los servicios que requería, ya que en su condición de esposa tenía derecho a ellos, siendo necesario no sólo por estar cercano momento del parto, sino por haber sido catalogado su embarazo como alto riesgo al tener una deficiencia cardíaca -enfermedad del nodo sinusal con braditaquicardia sintómática- que obligó a que le colocaran i marcapasos definitivo.

Esta Institución, le manifestó que no se le podían prestar los servicios por no aparecer inscrita como beneficiaria del afiliado. Más aún, el señor Angarita envió un comunicado solicitando no la afiliaran a ella ni a su hija, arguyendo que desde hace diez años no conviven, por lo que no es responsable del ser que está por nacer, ni de la niña July Carolina por i ser hija suya, al punto de que ya inició un proceso de impugnación de paternidad.

Por tanto, se solicita la protección de los derechos constitucional fundamentales consagrados en los artículos 43 y 44 de la Constitución Nacional de que son titulares la señora Carmen Julieta Díaz Cifuentes, criatura que está por nacer y la menor July Carolina Sánchez Díaz, 14 cuales están siendo vulnerados por su esposo y padre, señor Jacinto Sánchez Angarita.

Para que la protección sea efectiva, se requiere que el despacho ordene al demandado en cuarenta y ocho (48) horas, comunique a la Caja de Previsión de la Universidad Nacional, su autorización para que sean afiliadas a la misma tanto su esposa como su hija, con el fin de que inmediatamente se le preste el tratamiento que requiere la señora, para garantizar un parto en el que se proteja tanto su vida como la de la criatura.

Igualmente solicita ordenar a la Caja de Previsión una evaluación general del estado de salud de la menor July Carolina. Por otra parte, el despacho exigirá al demandado, atender las necesidades económicas y los requerimientos efectivos de su menor hija. El Fallo Recurrido El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, para tutelar los derechos constitucionales fundamentales de la vida y la salud de la señora Carmen Julieta Díaz Cifuentes y de su hijo que está por nacer, así como los derechos fundamentales de la menor July Carolina Sánchez, consideró: “En el caso materia de estudio, la tutela se formuló contra el ciudadano Jacinto Sánchez Angarita, en su calidad de esposo y padre, por actos omisivos que ponen en peligro derechos fundamentales, revistiendo entonces la naturaleza de tutela entre particulares.

“Para que proceda esta clase de tutela, en obedecimiento a la norma constitucional, la hipótesis debe estar expresamente prevista en la ley y el numeral 9o. del artículo 42 del Decreto 2591, aplicable al caso materia de estudio, señala como uno de los eventos en que procede contra acciones u omisiones de particulares. “Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicita la tutela”.

“De la exposición rendida por el señor Sánchez Angarita se infiere que estima que no está vulnerando ni poniendo en peligro derechos fundamentales porque la convivencia con su esposa se suspendió en el año de 1983 y por tanto, no es el padre del bebé que espera la señora Díaz Cifuentes y de otra parte, estima que la póliza que suscribió con Colpatria asegura que se le presten los cuidados médicos necesarios para el parto.

“Ninguna de las dos razones expuestas por el señor Sánchez Angarita son de recibo para la Sala, la primera, porque hace parte del diligenciamiento el registro civil de matrimonio y es claro hasta este momento la subsistencia del vínculo y por tanto la presunción de paternidad establecida en las normas del Código Civil (artículos 213 y ss), pero, además, aparece aseveración juramentada de la esposa sobre la convivencia para el tiempo de la concepción y la demanda de divorcio sólo se presentó el 14 de julio año en curso, tal como se dejó plasmado en el acta de inspección judicial (fl. 38) y hasta ahora empieza su trámite; inclusive originariamente siquiera se alegó como causal las relaciones extramatrimoniales de la señora, sólo con posterioridad se reformó la demanda para anotar d aspecto.

“En todo caso, con relación a esta primera razón expuesta por el individuo contra el cual se dirige la tutela, no existe ninguna decisión judicial sobre impugnación de la paternidad ni con relación a la ruptura del vínculo o la separación, por tanto, las obligaciones subsisten de manera plena. “La segunda razón expuesta por el señor Sánchez Angarita tampoco válida, pues, manifestaciones juramentadas de la señora evidencias (sic) que la póliza en la cual se escuda el declarante no cubre el servicio por parto, o complicaciones de embarazo sino en ciertas condiciones (cláusula tercera numeral K) y tal como afirma la señora, en todo caso, debe acudirse: al sistema de reembolso por el tomador y precisamente las circunstancias económicas de la madre no lo permiten.

“Ahora bien, el parto está próximo, el embarazo de alto riesgo y el padre, como docente de la Universidad Nacional, puede dar consentimiento a fin de que su esposa se afilie a la Caja de Previsión Social de esta institución que le brinda al cónyuge del docente inscrito “Asistencia prenatal y de parto en un 100%, asistencia farmacéutica; 100% de droga” y asistencia médica general en la misma proporción y a los hijos medicina general y droga ( 79).

En estas condiciones, no se entiende, cómo el señor Sánchez Angarita, sin justificación válida ni razón atendible se niega a dar el consentimiento para que su esposa sea beneficiaria de estos servicios, a pesar de las condiciones en que se encuentra y los peligros que para la vida del nasciturus implica la falta de una debida atención médica en el parto y después de él, solo se advierte en este caso una gran insensibilidad contraria a los mandatos constitucionales y a los derechos fundamentara que tiene la madre y el producto de la concepción, con evidente sacrificio de valores indispensables que deben tener quienes constituyen una familia.

“El juez de tutela debe tomar las medidas necesarias para conjurar la violaciones y los peligros en que se encuentran los derechos fundamentase y en este concreto caso, para protegerlos debidamente, se ordenará al señor Sánchez Angarita que en el término improrrogable de 24 horas solicite a la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional la afiliación de la señora Carmen Julieta Díaz Cifuentes para que sea beneficiaria de todos los servicios a que tiene derecho en su condición de esposa del afiliado.

“Desconcierta también la actitud del señor Sánchez Angarita con relación a su hija July Carolina, pues como padre le es imperioso el cumplimiento de obligaciones de asistencia, no sólo alimentarla como parece entenderlo el docente de la Universidad Nacional, sino de tutela moral, que se traduce en la orientación que debe dársele y en la necesidad de educación, cuidado y cariño que debe prodigarle como padre, factores que contribuirán a la formación de un niño sano y al desarrollo de su personalidad, por tanto se ordenará al señor Sánchez Angarita, que cumpla con estas obligaciones, pero, además, que también afilie a su hija al servicio que presta la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional para asegurar la asistencia médica gratuita, que debe tener todo hijo.

“Las reservas sobre paternidad que deja entrever, después de 8 años de nacimiento de su hija, no justifican ni explican su comportamiento displicente que en los últimos meses ha observado y menos su conducta de evitar cualquier comunicación con su hija. “La conducta observada por el padre en relación a July Carolina y que se relata en el escrito de tutela raya en la crueldad y desconoce derechos fundamentales de la menor que no puede ser la víctima de una problemática relación entre los padres.

El constituyente protegió el derecho de los niños de manera celosa y el juez de tutela está en la obligación jurídica de velar y tomar las medidas pertinentes para que se haga efectivo el cumplimiento. “En relación con los alimentos, la cuota ya se fijó por el juzgado Décimo de Familia y este concreto aspecto sí tiene acción judicial para exigirlo, por tanto, no puede ser objeto de tutela”.

La Impugnación Considera el apoderado del demandado que a la Sala del Tribunal para tomar la decisión le bastaron las pruebas en favor del derecho sobre las cuales la accionante reclamaba protección, infringiendo el artículo 22 del Decreto 2591 de 1991, al no procurarse la prueba que les permitiera convicción alguna sobre la situación litigioso, vulnerándose igualmente los artículos 13 y 28 de la Constitución Nacional.

En su concepto, el juez de tutela careció de interés para llegar a la convicción sobre la situación litigioso, vulnerando no sólo los derechos sustanciales de su poderdante, sino que además dada la publicidad que cobró el fallo, se afectaron derechos constitucionales de índole fundamental como son el de la intimidad y la honra, pues la reputación del doctor Jacinto Sánchez se ha visto afectada con la divulgación de aspectos que son propios de la vida íntima familiar.

Dentro del matrimonio Sánchez Angarita-Díaz Cifuentes se presentaron situaciones irregulares que motivaron que el doctor Sánchez promoviera un proceso de divorcio que acorde con las causases invocadas permiten inferir la culpabilidad de su esposa. No obstante, esta situación no mereció en la instrucción de la tutela inquietud probatoria, y más aún conllevó una decisión en favor de la accionante.

Acorde con lo anterior, el impugnante solicita que se revoque el fallo del Tribunal, denegándose la tutela. Consideraciones de la Corte La acción de tutela fue consagrada en la Constitución Nacional, como un mecanismo que garantiza de manera eficaz la protección efectiva de los derechos fundamentales cuando éstos se vean afectados por acciones u omisiones de autoridades públicas.

Igualmente consagra esta protección cuando sean los particulares los que los vulneren. Al respecto el artículo 86 de la Constitución Nacional en su inciso final consagra: “La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela proceda contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.

En desarrollo del mandato constitucional el Gobierno Nacional expidió el Decreto número 2591 de noviembre 19 de 1991 que en su artículo 5o. establece: “Procedencia de la acción de tutela También procede contra acciones u omisiones de los particulares de conformidad con lo establecido en el capítulo III de este Decreto”. Por su parte el artículo 42 numeral 9o. señala: “La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: 9o.

Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o integridad de quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto al particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicita la tutela”. Acorde con la norma anteriormente citada y en el caso concreto de que sea un particular el que vulnere un derecho fundamental, la acción sólo se podrá intentar si el derecho que se pretende tutelar es el de la vida o integridad de quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión, la cual deberá acreditarse en forma clara, a menos de que se trate de un menor, porque respecto de él se presume esta condición. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-412 de junio 17 de 1992 con ponencia del doctor Alejandro Martínez Caballero, precisó estos conceptos en los siguientes términos: “Subordinación: condición de una persona sujeta a otra o dependiente de ella.

En el derecho laboral constituye el elemento característico y el más importante de contrato de trabajo, de tal manera que cuando existe, comienza hacia esa relación contractual la tutela del Estado”. “Indefensión: La violación del derecho de defensa y su garantía constitucional coloca a la persona en el estado de indefensión. La indefensión se produce cuando una persona sin culpa de su parte no ha podido defenderse o defender sus derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio”.

En el caso en estudio la acción de tutela tiene como objetivo defender los derechos fundamentales de la vida y la salud de la señora Carmen Julieta Díaz Cifuentes, así como de la criatura que está por nacer, como también los derechos fundamentales de la menor July Carolina Sánchez, quien no ha recibido ni el apoyo económico ni el afectivo que requiere de su padre.

Surge en forma diáfana la situación de indefensión de los menores que por mandato de la norma citada se presume, como también la de la madre. En el primer caso, porque ni la criatura que está en el vientre, ni la menor July Carolina pueden valerse por sí mismos; en el segundo porque la madre no se encuentra trabajando actualmente, como tampoco tiene servicio médico alguno que le permita ser atendida con ocasión del parto, siendo su situación aún más apremiante cuando no solo al momento de invocar la acción de tutela se encontraba en el octavo mes de embarazo, sino además porque de conformidad con la certificación médica expedida por el doctor Santiago Pinzón Beltrán - Cardiólogo Hemodinamista-, se considera de alto riesgo el embarazo de la señora Díaz Cifuentes, al padecer enfermedad del nodo sinusal con braditaquicardia sintomático que exigió se le colocara un marcapaso definitivo.

Nuestra Constitución Nacional en su artículo 11 establece que el derecho a la vida es inviolable. En ese mismo sentido el artículo 43, Carta Fundamental señala que durante el embarazo y después del parto la mujer gozará de especial asistencia y protección del Estado. Finalmente el artículo 44 señala que son derechos fundamentales de los niños y otros, la vida, la integridad física, la salud, la alimentación equilibra educación, el cuidado y el amor.

En el mismo sentido el Código del Menor - Decreto No. 2737 noviembre 27 de 1989- en el capítulo dedicado a los derechos del menor consagra. “Todo menor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y i estos derechos se reconocen desde la concepción” (artículo 3o., el inciso 1o.), A nivel de pactos internacionales sobre respeto a los Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada en Colombia mediante la Ley 16 de 1992, así como la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de noviembre de 1989 y aprobada en Colombia mediante la Ley 12 de 22 de 1991, consagra el pleno respeto a los derechos de los niños, los cuales se garantizan desde el mismo momento de la concepción. Acorde con lo anterior se puede decir que los derechos del nasciturus, esto es, la criatura que está por nacer, se encuentran protegidos Constitución y las normas que sobre derechos humanos han consagradas en pactos internacionales que tienen plena aplicabilidad Colombia por haber sido ratificados y aprobados mediante leyes internas.

En el caso en estudio resulta evidente que la señora Carmen J Díaz Cifuentes requiere con urgencia el tratamiento y atención por encontrarse próxima a dar a luz a la criatura que lleva en su vientre consecuencia, lo más adecuado y humanitario es que el esposo, asuma la obligación de afiliar a su cónyuge a la Caja de Previsión Social, por ser esta la institución que le podría brindar la asistencia prenatal y de parto en forma completa.

En este punto la Sala tiene que recordar que actualmente el señor Jacinto Sánchez Angarita se encuentra legalmente casado con la señora Carmen Julieta Díaz Cifuentes y que en consecuencia y mientras la impugnación de paternidad no prospere, la presunción consagrada en el Código Civil - artículos 213 y siguientes - subsiste, máxime cuando su esposa ha señalado en forma tajante que convivió con el señor Sánchez hasta mayo de este año y que la demanda de divorcio sólo fue presentada por éste el 14 de julio de 1993.

Al respecto, la Corte Constitucional en un fallo de 7 de mayo del año en curso, con ponencia del doctor Alejandro Martínez Caballero resolviendo un caso similar, manifestó lo siguiente: “Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional considera que en el caso particular de la peticionaria, no se refiere a la obtención de los alimentos que por ley debe el padre al hijo que está por nacer, sino a la ayuda económica que requiere para el parto -como situación inmediata-, y los demás gastos relacionados directamente con el nacimiento y la atención hospitalaria de los primeros días de vida del niño. “Ahora bien, en relación con el padre de la criatura sí se considera la vulneración del derecho fundamental, pues el padre está obligado a contribuir en igualdad -material no matemática-, de circunstancias al nacimiento de su hijo, ya que su decisión fue traerlo al mundo y debe cumplir con su responsabilidad.

“Los derechos fundamentales violados en este caso son: los derechos del que está por nacer, los derechos de la familia y el derecho de igualdad. “En el caso en particular, la tutela es impetrada por la señora Olga Beatriz Solórzano Cardozo en nombre propio y el de su hijo por nacer, contra el señor Alcibiades Sánchez, padre de la criatura, a fin de obtener por parte de él la ayuda económica para el parto.

Por lo tanto se trata de una acción de tutela contra un particular. “En este sentido el requisito indispensable de la 'indefensión' se configura plenamente en el caso concreto, pues por una parte es incuestionable la indefensión del niño que está por nacer y por otra la señora Solórzano Cardozo se encuentra desamparada, no es trabajadora dependiente y carece de los medios económicos para atender a los gastos del parto”.

En consecuencia, la decisión tomada por el Tribunal al tutelar los derechos de la señora Carmen Julieta Sánchez y de la criatura que lleva en su vientre, fue la correcta, por razones de humanidad y justicia. En cuanto a la menor July Carolina, es evidente que el Tribunal partió de un concepto equivocado al distinguir entre el derecho a alimentos y a la salud, contrariando lo dispuesto en el Código del Menor que entiende el segundo comprendido en el primero. Sin embargo, la afiliación a la Caja no pugna con la circunstancia de que el Juzgado Décimo de Familia haya fijado la cuota de alimentos, pues si el padre encuentra que ello incide en el valor de los señalados, puede acudir a la autoridad competente para que, le haga la reliquidación correspondiente, razón por la cual no es necesario modificar el fallo impugnado.

Finalmente, la Sala quiere dejar en claro que ni los argumentos expuestos por el impugnante, ni las pruebas solicitadas ante esta Corporación tenían incidencia ni vocación de prosperidad frente al resultado final, por no guardar relación con los derechos que el accionante pretende que se le tutelen. El problema y los motivos que pueden conllevar al divorcio, serán susceptibles de debate dentro del respectivo proceso, pero no frente a la acción de tutela que no tiene como finalidad determinar las causas que rompen un vínculo matrimonial, sino que busca garantizar la protección de derechos fundamentales -derecho a la vida y a la salud-, más aún cuando los que, están en juego son los de los niños.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Resuelve Primero: Confirmar la sentencia de fecha 15 de octubre del año en curso, mediante la cual el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, tuteló los derechos fundamentales de la salud y la vida de la señora Carmen Julieta Díaz Cifuentes y su hijo que está por nacer, así como también los de la menor July Carolina Sánchez.

Segundo: Ejecutoriada esta providencia, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notifíquese de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Juan Manuel Torres Fresneda, Ricardo Calvete Rangel, Jorge Carreño Luengas, Guillermo Duque Ruíz, Gustavo Gómez Velásquez, Dídimo Páez Velandia, Edgar Saavedra Rojas, Jorge Enrique Valencia M. Carlos Alberto Gordillo Lombana, Secretario.

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