CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal - Santafé de Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993). Magistrado Ponente: Doctor Gustavo Gómez Velásquez Radicación No. 670 Acta No. 101 Vistos Por impugnación de los doctores Jaime Valencia López y Alirio Zúñiga Guzmán, Magistrados de la Sala Sexta de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, han llegado las presentes diligencias a esta Corporación, para conocer de la sentencia de fecha 9 de agosto del corriente año, mediante la cual otra de las Salas de Decisión Penal del citado Tribunal, tuteló en favor de José Iván Mejía Quintero los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y de defensa, previstos en el artículo 29 de la Carta Política, presuntamente vulnerados por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito y la Sala Mayoritaria ya mencionada.

Fundamentos de la Acción El doctor Jesús Orlando Gómez López en su condición de apoderado de José Iván Mejía Quintero, manifiesta que en la Fiscalía 13 Especializada de Popayán, se adelantaba una investigación contra su representado, por violación a la ley 30 de 1986 y que el procesado solicitó la terminación anticipada del proceso conforme a lo previsto en el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal.

Que en acuerdo previo con el Fiscal, Mejía Quintero aceptó su responsabilidad y solicitó la redención de pena por confesión de que trata el artículo 299 del C. de P. y la contemplada en el artículo 37 ibídem, razón por la cual condicionó el acuerdo a que se le otorgará el beneficio del subrogado de la condena de ejecución condicional, por cuanto la pena a imponer sería inferior a 3 años, por lo que se solicitó al Juez Penal del Circuito el señalamiento de fecha para la celebración de la audiencia especial ya referida.

Afirma que llegado el día y hora de la diligencia, el Fiscal en términos muy concretos, planteó al juez que el sindicado aceptaba los cargos imputados, con las redenciones de pena previstas en los artículos 37 y 299 del Código de Procedimiento Penal y una sanción de 27 meses de prisión, condicionado el acuerdo al otorgamiento del subrogado penal, razón por la cual, solicitó al juez dictar sentencia en dichos términos. Que en igual sentido se expresó el procesado, pero el Ministerio Público se opuso a la concesión de la condena de ejecución condicional.

Que mediante sentencia de fecha 28 de abril del corriente año, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito, dictó fallo condenatorio, contrariando el acuerdo celebrado, pues denegó el beneficio de la condena condicional, es decir, con desconocimiento de las previsiones del artículo 37 del Estatuto Procesal Penal, ya que éste establece dos opciones para el juez: o aprueba el acuerdo, caso en el cual dicta la correspondiente sentencia conforme a las peticiones del Fiscal y el procesado, sin entrar a rebatirlas o recortarlas.

Si no comparte el acuerdo, no lo aprueba, debiendo entonces proferir un auto que lo deniegue. Agrega que contra el mencionado fallo interpuso el recurso de apelación, el cual le fue denegado en providencia de fecha 11 de mayo siguiente, al considerar el juez que el procesado carecía de interés para impugnarlo. Motivo que lo llevó a recurrir de hecho, mediante escrito de 18 del mismo mes y año, ante el Tribunal Superior de Popayán, Colegiatura que en Sala mayoritaria le negó el derecho de recurrir la sentencia del Juzgado Cuarto Penal del Circuito que declaró improcedente parcialmente el acuerdo celebrado con el Fiscal.

Considera en consecuencia, que se le han vulnerado a su representado los derechos constitucionales fundamentales de defensa y al debido proceso. El Fallo Recurrido El Tribunal de instancia para tutelar los derechos fundamentales en favor de José Mejía Quintero, consideró que: “Entre los derechos fundamentales protegidos están el de defensa y debido proceso que, incuestionablemente en este caso han sido vulnerados, puesto que el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Popayán al corregir el acuerdo obtenido entre el Fiscal y el procesado, no sólo desconoció las directrices del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, sino que con ello revivió el interés jurídico para que el procesado o su defensor recurriera la negativa a la concesión de la condena condicional, y que, al serle negada la impugnación por quienes tienen la facultad para pronunciarse sobre su procedibilidad, también se vulneró el derecho fundamental de ejercitar a plenitud la defensa de conformidad con las normas generales previstas en el Código de Procedimiento Penal vigente, particularmente el artículo 523 que prevé expresamente la apelación para las providencias relacionadas con los subrogados penales”.

“La institución (se refiere al art. 37 de C.P.P.) que tiene su origen en legislaciones extranjeras en las cuales el proceso posee acentuaciones acusatorias más definidas que el nuevo proceso penal colombiano, precisa de un convenio entre el fiscal y el procesado, acuerdo que debe producirse en el marco de una audiencia especial presidida por el juez”.

“Fundamentalmente el convenio o consenso se contrae a las circunstancias del hecho punible, a la pena que debe imponerse y a la concesión del beneficio derecho de la condena de ejecución condicional”. “Logrado el consenso o convenio sobre estos temas puntuales, entra el juez a ejercer el control en la medida en que para aprobarlo debe examinar si la prueba de responsabilidad y si la imposición de la pena y el otorgamiento del subrogado penal se ajustan a los principios de legalidad, esto es, si cumplen con las provisiones que el Estatuto Punitivo contempla para dichas materias con obvia referencia al contexto procesal”.

“De otro extremo si el juez de primera o segunda instancia concluye que las circunstancias de hecho punible no corresponden al acuerdo o la pena no corresponde a la convenida o equivoca el tratamiento de la condena de ejecución condicional, no le es permitido introducir modificaciones con relación a esos específicos aspectos pues ello es potestativo del Fiscal y del procesado.

En tales hipótesis procede no la corrección sino la improbación del acuerdo o consenso”. El control que ejerce el juez sobre el acuerdo logrado entre el Fiscal el procesado consiste en aprobarlo o ¡aprobarlo, no le es dable introducir modificaciones relativas a las circunstancias del hecho punible, ni a pena convenida, ni al otorgamiento de la condena de ejecución condiciona variaciones que si bien puede introducir en otros temas como el de la' penas accesorias y la indemnización de perjuicios como quiera que esto temas escapan al acuerdo.

“De manera y suerte que cuando el funcionario judicial no ejercer correctamente el control de legalidad sobre el acuerdo obtenido entre e Fiscal y el procesado, sino que le da por introducir modificaciones extrañar a lo convenido se comete un grave atropello contra el principio fundamenta del debido proceso y, correlativamente, se afecta el derecho a la defensa con grave desmedro de la estructura que informe el sistema y le resta credibilidad a la administración de justicia. “Es principio general aceptado por la doctrina y la jurisprudencia y recogido en la legitimación Positiva que los sujetos Procesales pueden intervenir en el proceso penal según el interés jurídico que la misma ley le confiere (artículos 16, 48, 131, 136, 138, 152, 155 y 196 del Código de: Procedimiento Penal), sin que puedan desviar su función hacia otros aspectos del proceso que no afectaba sus intereses concretos”.

“El defensor, entonces, debe tener un interés jurídico verdadero, esto es, que la decisión impugnada perjudique o pueda perjudicar los intereses que correspondan a su calidad de tal produciendo eventualmente menoscabo en su derecho o en el de su representado. El defensor o el procesado debe tener, pues, legitimación porque es necesario que la resolución contenga una carga o gravamen para quien pretenda impugnarla, que se puede considerar en derecho como desfavorable a los intereses que representa y que la misma ley permita la facultad impugnaticia. De lo contrario, no le es dable, legalmente, ejercer esta última.

El defensor podrá formular pedimentos contra decisiones que afecten sus derechos, o los que representa, e incluso los que afecte los intereses de la comunidad, como la resolución que impone medida de aseguramiento, la resolución de acusación, la sentencia condenatoria, el auto que niega la nulidad por violación de las formas propias del juicio, etc., porque la normatividad le reconoce esa facultad”.

“A contrarío sensu, se puede afirmar que el defensor o el Procesado no tienen interés jurídico y, por lo mismo no están legitimados para recurrir de la resolución que se abstiene de imponer medida de aseguramiento, la resolución de preclusión de la investigación, la sentencia absolutoria, la sentencia anticipada, etc., porque decisiones de tal naturaleza no lesionan el derecho que le asiste como tal”.

“Importa para el caso precisar que, en principio él carece de interés jurídico para recurrir de la sentencia anticipada, de acuerdo con las voces del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, porque en este evento la resolución no contiene propiamente una carga o gravamen para el procesado, que pueda considerarse en derecho como desfavorable, sino que la determinación deviene como consecuencia lógica del consenso obtenido entre el Fiscal y el procesado.

Es evidente, que en este evento el procesado no tiene interés jurídico para recurrir de la decisión”. “Pero en cambio cuando el juez desborda sus poderes de homologación e introduce modificaciones extrañas al consenso o acuerdo obtenido entre el Fiscal y el procesado, es claro que la decisión que emita con rebasamiento de las facultades asignadas por la ley constituya una carga o gravamen para el procesado y su defensor que los legitima para recurrir conforme a las reglas generales que regulan la materia, y particulares según sea el aspecto desconocido por el funcionario judicial”.

“Visto lo anterior, la sentencia anticipada proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Popayán, mediante la cual homologó parcialmente el acuerdo obtenido entre el Fiscal y el procesado, desconoce abiertamente el principio fundamental del debido proceso por cuanto riñe con la letra y el espíritu del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, el cual indica que el funcionario judicial frente a la situación planteada debió fue improbar el consenso a fin de que el procesado pudiera controvertir por la vía del proceso ordinario las circunstancias del hecho punible, la pena a imponer y la viabilidad de la condena condicional”.

“Lo anterior significa ni más ni menos, que el funcionario judicial al proceder como lo hizo, emitió una decisión lesiva a los intereses del procesado, como quiera fue asaltado en su buena fe, circunstancia ésta que lo legitimaba para recurrir de ella en lo referente a la negativa de la condena condicional”. “No sobra decir que el debido proceso en materia de terminación anticipada le imponía al funcionario la obligación de cumplir todas las formalidades previstas en el artículo 37 del Estatuto Procesal Penal para que la decisión que debía adoptar se considerara formalmente válida o legítima.

Dicho de otro modo; el debido proceso le imponía la obligación de improbar el acuerdo y no de corregirlo o modificarlo”. “Resulta también evidente que el actor frente a la decisión susceptible de impugnación, agotó todos los medios de defensa judicial, ya que interpuso su protesta en tiempo y la Sustentó debidamente, y al serle negada por quienes tenían la facultad legal para decidir sobre su Procedencia, se vulneró el derecho fundamental de ejercitar a cabalidad la defensa.

Por ello, le corresponde a la Sala dar la orden para el restablecimiento de esos derechos fundamentales como lo dispone el artículo 85 de la Carta Fundamental, es decir, en forma inmediata”. La Impugnación Los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal de Popayán doctores Jaime Valencia López y Alirio Zúñiga Guzmán, quienes suscribieron la providencia Mayoritaria de fecha 28 de junio del corriente año, mediante la cual declararon improcedente el recurso de hecho, interpuesto por el defensor del procesado, impugnan el fallo de tutela, por considerar que la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Popayán, constituye decisión judicial con tránsito a cosa juzgada contra la cual no procede la acción de tutela y para tal efecto se apoyan en el fallo de fecha 1o. de octubre de 1992, emanado de la Corte Constitucional que declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, a más que critican el auto de fecha 28 de julio, mediante el cual el impulso procesal correspondiente.

Consideran así mismo los recurrentes que “Por parte alguna en el fallo de tutela, se profundiza con relación a las argumentaciones jurídicas que nos llevaron a no atender la pretensión de la defensa pues, no sólo fue carencia de interés jurídico para recurrir, sino de manera esencial una circunstancia que todavía desconocen algunos abogados litigantes, y magistrados, traducida en no saber diferenciar lo que se entiende por la concesión del beneficio de libertad provisional en los términos del numeral 1o. del artículo 415 de Código de Procedimiento Penal, y aquel otorgamiento del Verdadero beneficio - derecho de condena de ejecución condicional o aplazamiento de ejecución de la pena, lo primero factible en cualquier momento procesal y lo segundo sólo cuando el funcionario competente resuelva dictar sentencia condenatoria como lo dice el artículo 68 del Código Penal, y en forma reiterada se ha pronunciado la jurisprudencia al respecto”.

Agregan que el desconocimiento de elementales normas jurídicas es lo que ha conducido en general a la indebida aplicación del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, a Pesar de que en éste se respeta la diferenciación antes hecha, cuando dicha norma establece que “única y exclusivamente se puede atender el otorgamiento del subrogado pretendido por el sindicado siempre y cuando el funcionario competente estime concurrentes los requisitos legales contenidos en el artículo 68 del Código Penal”.

Consideraciones de la Corte En el presente caso se tiene que el procesado y el Fiscal que adelantaba el proceso por violación al Estatuto Nacional de Estupefacientes, llegaron a un preacuerdo en cuanto a la imputación y responsabilidad del acusado, así como la pena o sanción que le pudiera corresponder y posibilidad de seguir disfrutando del beneficio de libertad que le fuera otorgada provisionalmente por el funcionario en providencia de fecha 29 de enero de 1993, con base en la causal prevista en el numeral 4o. del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal.

Llegado el día y hora para la realización de la audiencia especial prevista en el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, ante el Juez Cuarto Penal del Circuito de Popayán, el Fiscal en forma clara presentó la acusación y solicitó se le impusiera al procesado la pena mínima preceptuada en el artículo 33 de la ley 30 de 1986, inciso 1o., disminuida en atención a las previsiones del artículo 299 del citado estatuto procesal penal y la disminución de una sexta parte por la terminación anticipada del proceso, para demandar como pena privativa de la libertad de 27 meses de prisión y como consecuencia de ello se le permitiera continuar gozando del beneficio de libertad que le fuera otorgada con base en el numeral 4o. del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal.

Por su parte el procesado estuvo de acuerdo con los planteamientos del Fiscal, es decir, hubo un acuerdo de conformidad con lo previsto en el artículo 37 ibídem. Debe precisarse por la Corte que esta norma establece que a iniciativa del Fiscal o del Sindicado el Juez podrá disponer la celebración de una audiencia especial en la que deberá intervenir el Ministerio Público.

En ella el Fiscal presentará los cargos que de acuerdo con la investigación surjan contra el sindicado y éste tendrá la oportunidad de aceptarlos, en todo o en parte o rechazarlos. Si el Fiscal y el acusado llegan aun acuerdo acerca de las circunstancias del hecho punible y la pena imponible, así lo declaran ante el Juez quien lo aprobará si encuentra correcta la calificación jurídica del hecho y la sanción acordada.

Es claro que durante el desarrollo de la audiencia el juez está en la obligación de explicar al sindicado los alcances y consecuencias del acuerdo y “ las limitaciones que representa a la posibilidad de controvertir su responsabilidad ”.Dicha advertencia ni a por su ausencia en el acta de audiencia especial correspondiente (folio 307 y ss), pues una vez concluidas las intervenciones del Agente del Ministerio Público y del Defensor, el Juez se limitó a dar por concluido el debate público.

Entonces, aceptada por el sindicado la acusación y la pena que demandara el Fiscal, solamente podía condicionar el acuerdo a que se le otorgue el subrogado de la condena de ejecución condicional cual resulte procedente de acuerdo con lo previsto en el artículo 68 del Código Penal. Cualquiera de dichos extremos que sea rechazado por el juez conocimiento, impone la ¡aprobación del acuerdo, en cuyo caso decisión puede ser recurrida por los sujetos procesales, tal como lo dispone el inciso 2o. del artículo 37 tantas veces mencionado.

Bien mirada el acta del acuerdo celebrado entre el Fiscal y el procesa se advierte sin lugar a dudas que uno y otro estuvieron de acuerdo en el procesado debía seguir gozando del beneficio de libertad, es decir, condicionó a la concesión del subrogado de la condena de ejercicio condicional, única manera procesal dada la circunstancia de mantener o libertad.

Tan cierto es ello, que el Ministerio Público intervino p, oponerse a la pena que reclamaba el Fiscal y que fuera aceptada procesado, pues consideró que no se podía partir del mismo establecido el numeral 1o. del artículo 33 de la ley 30 de 1986, por las circunstante: genéricas de agravación punitiva concurrentes y por ello, afirmó improcedencia del subrogado de la condena de ejecución condicional.

A vez, el apoderado del procesado intervino ampliamente en defensa acuerdo celebrado entre el Fiscal y el acusado respecto de la pena imponer, de las circunstancias que rodearon el hecho y finalmente, de procedencia del beneficio que comportaría el seguir disfrutando de libertad otorgada por la Fiscalía con base en el numeral 4o. del artículo 41 del Código de Procedimiento Penal.

El Juzgado del conocimiento de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, sólo tenía dos alternativa acoger integralmente el acuerdo celebrado entre él Fiscal y el acusado, el cuyo caso la decisión resulta inoponible a la parte civil, y solamente podrá ser recurrida por el Ministerio Público; o, de considerar improcedente e subrogado de la condena de ejecución condicional por la personalidad de procesado, o la naturaleza o modalidades del hecho punible que hacer, aconsejable su tratamiento penitenciario, rechazar el acuerdo y por ello, cualquier declaración hecha por el sindicado se tendrá como inexistente y no podrá ser utilizada en su contra, es decir, le está vedado al juez acoger parcialmente el acuerdo.

Siendo así que en el fallo proferido por el Juzgado cuarto Penal del Circuito el 28 de abril del corriente año, se acogió parcialmente el acuerdo celebrado entre el Fiscal y el procesado, al denegarse el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra los numerales tercero y cuarto que declararon la improcedencia de la condena de ejecución condicional revocó el beneficio de libertad otorgado al procesado, se incurrió en vías de y hecho que afectan los derechos fundamentales del debido proceso y de defensa.

Ahora bien, la sentencia dictada por el Juez del conocimiento fue oportunamente impugnada y por ello, no ha hecho tránsito a cosa juzgada que impida la prosperidad de la acción de tutela pues, la defensa no dispone de otro medio judicial para su restablecimiento, ya que, la única vía posible le fue cerrada por el Juzgador, vulnerándose además el principio de la doble instancia consagrado en el artículo 31 de la Carta Política, pues se repite, solamente en el evento de que el juez hubiese aprobado en su totalidad el acuerdo entre el Fiscal y el acusado, resultaba improcedente cualquier reclamación contra la sentencia pronunciada.

Cabe agregar igualmente que la Sala Mayoritaria del Tribunal Superior de Popayán, en su proveído de fecha 28 de junio del corriente año, no limitó sus consideraciones al objeto materia del recurso de hecho propuesto por la defensa. Ha debido concretarse a declarar la procedencia o improcedencia del recurso de apelación más no en forma anticipada y por vía extraña consignar su criterio respecto de la sentencia impugnada por la defensa.

Su competencia estaba restringida a declarar bien denegarlo el recurso de apelación o a revocar el auto de fecha 11 de mayo del corriente año, por medio del cual el juzgado lo declaró improcedente. Estas consideraciones las hace la Sala con apoyo en las normas procesales vigentes para el momento en que el Juzgado y el Tribunal se pronunciaron sobre el acuerdo celebrado entre el Fiscal y el procesado, no sin hacer énfasis que el nuevo estatuto procesal (ley 81 de 1993) sancionada el día inmediatamente anterior, introduce modificaciones sustanciales al artículo 37 del anterior Código de Procedimiento Penal, que permite a la defensa y al procesado recurrir el fallo de terminación anticipada del proceso en los aspectos motivaron la presente acción de tutela.

Visto lo anterior, el fallo recurrido será confirmado a fin de que el Tribunal Superior de Popayán, previo el trámite propio de la instancia, entre a revisar la sentencia de primer grado. Sólo así se verán garantizados los derechos fundamentales del acusado del debido proceso, de defensa y de la doble instancia previstos en los artículos 29 y 31 de la Carta Política.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve 1.- Confirmar la sentencia de fecha 9 de agosto del año en curso, mediante la cual el Tribunal Superior de Popayán, tuteló en favor del procesado José lván Mejía Quintero los derechos fundamentales previstos en los artículos 29 y 31 de la Carta Política, por las razones consignadas en la parte motiva. 2.- Ejecutoriada esta providencia, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- Notifíquese de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 falta? Juan Manuel Torres Fresneda, Ricardo Calvete Rangel, Jorge Luengas, Guillermo Duque Ruíz, Gustavo Gómez Velásquez, Dídimo Páez Velandia, Edgar Saavedra Rojas, Jorge Enrique Valencia Martínez Carlos A. Gordillo Lombana, Secretario.

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