CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal - Santafé de Bogotá D. C., veintitrés (23) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993). Magistrado Ponente: Doctor Guillermo Duque Ruíz Radicación No. 588 Acta No. 076 Vistos Han llegado a esta Corporación las presentes diligencias, para conocer de la impugnación presentada por el señor Clemente Estupiñán Góngora, por conducto de apoderado judicial, contra el fallo de tutela del 15 de julio 1993, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. Fundamentos de la Acción El doctor Zebedeo Carabalí, actuando en nombre y representación de Clemente Estupiñán Góngora, interpuso acción de tutela contra actuaciones de la doctora Gloria Hurtado de Bolaños, Presidenta del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca y del doctor Temístocles Ortega Narváez, Gobernador del citado Departamento, por considerarlas, violatorias de los derechos de su representado al debido proceso y a participar en el ejercicio y control del poder, de acceder al ejercicio del poder y “de defender el movimiento o partido político al cual pertenece” garantizados, respectivamente, en los artículos 40 y 29 de la Constitución Política. 1- La actuación de la Presidenta del Tribunal Administrativo del Cauca que estima lesiva de los derechos invocados, se concreta en haber dispuesto que se informara al Gobernador del citado Departamento lo decidido en la sentencia que declaró la nulidad de la elección de su poderdante, como Alcalde del Municipio de Guapi, Cauca, sin que estuviera en firme el auto “de Obedézcase y Cúmplase lo resuelto por el Superior”, providencia ésta que debe dictarse para reasumir la competencia, cuando el inferior la ha perdido a consecuencia de la apelación, pues ese auto dispuso que debía notificarse, lo que ocurrió el 11 de junio de 1993 y ese mismo día se envió el oficio al Gobernador, sin reparar en que el auto mencionado sólo podía cumplirse el 17 de junio por haber quedado ejecutoriado el día anterior a las seis de la tarde, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, y entre tanto, no podía producir ningún efecto.

Para reafirmar que la citada funcionaria incurrió en una grave irregularidad, agrega a lo anterior, que en los términos de los artículos 232 y 180 del Código Contencioso Administrativo, el auto objeto del cuestionamiento fue recurrido para que se aclarara y adicionara, lo cual era procedente aunque el auto fue dictado por la Sala y significa que sólo hasta el 29 de junio podía librarse el oficio al Gobernador, teniendo en cuenta que el recurso debió fijarse en lista por dos días, dictarse y notificarse la providencia que lo resolvió. Por las anteriores razones concluye que la actuación fue violatoria del debido proceso y, en consecuencia, el fallo de tutela deberá dejar sin efecto el oficio y comunicar la decisión al Gobernador para que anule los actos originados en esa comunicación y restablezca el derecho de su representado a permanecer en el cargo hasta que se subsane la irregularidad advertida. 2.

Considera que el Gobernador vulneró el debido proceso por cuanto debió obedecer lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 78 de 1986, en el sentido de nombrar Alcalde para el resto del período y no convocar a elecciones y nombrar provisionalmente a “una persona que no fue seleccionada en el acta que el Comité del Grupo Político a que pertenece el Alcalde le dirigió para que proveyera el cargo” Continúa diciendo que el Gobernador violó la ley y por tanto deberá ordenársela que designe alcalde para el resto del período, de la misma filiación y grupo político al que pertenece el señor Clemente Estupiñán, después de que restablezca el debido proceso.

Advirtiendo que, la falta absoluta del Alcalde se presenta, “no con la ejecutoria de la sentencia, ni con la del auto de obedézcase y cúmplase lo resuelto por el Superior, sino con la del acto por el cual se desvincula al funcionario del ejercicio de sus funciones”. 3. Considera que tanto la actuación del Gobernador, como la de la Presidenta del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, son además violatorias del artículo 40, en la medida en que, se causó agravio al derecho que tenía el señor Estupiñán a no ser desvinculado sino de acuerdo con las formas procesales propias y a defender los intereses colectivos del grupo político al que pertenece, pues no se tuvo en cuenta la terna que presentó para su eventual remplazo, ni le fue consultado su posible cambio.

El Fallo Impugnado La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán denegó la tutela impetrada por considerarla “a todas luces improcedente” por cuanto de manera indirecta se pretende atacar providencias judiciales ejecutoriadas, forzando la aplicación de una norma inexistente, como es el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Transcribe apartes de la sentencia de la Corte Constitucional de abril 3 de 1992 sobre el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela y señala que el mecanismo no es viable para “atacar situaciones jurídicas ya consolidadas o juzgadas a través de providencias jurisdiccionales donde siempre se debe respetar el principio universal de la cosa juzgada”.

De otra parte, indica el a-quo, que si lo anterior no fuera suficiente para despachar el caso, debe tenerse en cuenta que “el camino a seguir por el accionante sería el señalado en el artículo 87 de la Constitución Nacional, donde se consagra la acción de cumplimiento”. Finalmente, considera que no existe perjuicio irremediable que deba precaverse, pues insiste en que el peticionario sólo pretende que una autoridad “cumpla con los deberes que la ley regula o impone”.

La Impugnación El apoderado del actor impugnó en tiempo el fallo de primera instancia, con fundamento en los mismos argumentos que expuso inicialmente, sobre el “grave error” en que incurrió el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca por haber dado cumplimiento al auto de obedézcase y cúmplase lo resuelto por el Superior, antes de su ejecutoria, pues de esta manera contrarió lo establecido en los artículos 313 inciso 2o. y 362 del Código de Procedimiento Civil y 232 del Código Contencioso Administrativo y su actuación no puede producir ningún efecto.

Precisa que la tutela impetrada no se dirige contra ninguna sentencia, sino a solicitar “así sea en forma transitoria” el restablecimiento de los derechos conculcados en la actuación posterior y que tampoco pretende su cumplimiento, pues el Gobernador cumplió la decisión judicial, sólo que al hacerlo, vulneró el debido proceso. Cuestiona nuevamente la actuación del Gobernador, por cuanto, si equivocadamente resolvió convocar a una nueva elección, antes de expedir el decreto de encargo debió oír el concepto de los Delegados del Registrador o del Registrador, según lo dispone el artículo 1o. del Decreto 2591 de 1991 y para el acto de encargo debió hacer un movimiento de personal, pues las expresiones encargo y nombramiento son diferentes, si quería dar cumplimiento al artículo 19 de la ley 78 de 1986.

Sin embargo, como convocó a elecciones, considera que la vulneración del debido proceso ocurre porque el gobernador sólo tuvo noticia de lo resuelto en el proceso contencioso el 11 de junio, esto es, después del primer año del período del Alcalde que se inició el 1o. de junio de 1992, porque ya no correspondía realizar una nueva elección sino encargar por el resto del período, error en que incurrió, porque tomó como fecha de la “falta absoluta del Alcalde”, no la del día en que se produjo su desvinculación sino la de la ejecutoria de la sentencia que, declaró la nulidad de la elección, interpretación que tacha de “injurídica” de acuerdo con lo establecido en el artículo 20 de la Ley 78 de 1986, disposición a la cual debe darse cumplimiento así no lo haya previsto la parte resolutiva de la sentencia que declaró la nulidad de la elección. Consideraciones de la Corte Como lo afirma el impugnante, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán no acertó al considerar que la acción de tutela se dirigía contra una sentencia judicial que ha hecho tránsito a cosa juzgada material, como es la proferida por la Sección Quinta -Sala Electoral- del Consejo de Estado, confirmatorio de la del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, que declaró nula la elección del Alcalde Municipal de Guapi, Cauca, para el período 1992-1994 recaída en la persona del señor Clemente Estupiñán Góngora, por cuanto evidentemente, la acusación está orientada a enervar los efectos de la actuación judicial y administrativa a que dio lugar el cumplimiento de la referida sentencia, a fin de que se restablezcan los derechos fundamentales invocados por el actor.

Se procede entonces al análisis de las irregularidades que se estiman violatorias del debido proceso y la consecuencias del derecho inherente a todo ciudadano de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. 1. En relación con la actuación del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, interesa señalar en primer término que, ciertamente, el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo dispone que en los aspectos no regulados allí, se seguirá el Código de Procedimiento Civil y que éste último ordenamiento prevé en su artículo 362: “Decidida la apelación y devuelto el expediente al inferior éste dictará un auto de obedecimiento a lo resuelto por el Superior”; el auto fue dictado en el presente caso por el Tribunal el 9 de junio de 1993, en el cual dispuso, dar aviso inmediato al Gobernador del Departamento del Cauca sobre lo decidido y expedir las copias solicitadas por uno de los intervinientes.

Dicha providencia se notificó por estado el 11 de junio siguiente y contra ella no procede recurso alguno por cuanto es un auto de trámite dictado por la Sala. (art. 180 C.C.A.). No encuentra la Corte en la referida actuación la gravedad que anota el accionante en haber remitido al Gobernador, el mismo día de la fijación del estado, fotocopia auténtica de las decisiones dictadas dentro del proceso contencioso que concluyó con la declaratoria de nulidad de la elección del peticionario, por tratarse del cumplimiento de una decisión que había causado ejecutorias por ende no era susceptible de modificación ulterior por el Tribunal.

La apreciación no varía porque se haya interpuesto contra el auto mencionado un recurso improcedente solicitando que se aclarara el oficio del Gobernador, pues no corresponde al juez asumir funciones de cogobierno, señalando directrices a las autoridades administrativas sobre las medidas legales que deben adoptar ante la declaratoria de simple nulidad de un acto de elección. Como lo señala la Presidenta del Tribunal acusado, tal auto no puede “alterar o incidir en una sentencia proferida por el Superior”, sino simplemente obedecer lo dispuesto en ella que ha quedado en firme, de tal manera que dar aviso al Gobernador del Departamento del Cauca implicaba el cumplimiento, por Secretaria, de una decisión debidamente ejecutoriada, y por tanto la posible irregularidad no tiene entidad suficiente para que pueda considerarse lesiva de los derechos fundamentales invocados, por cuanto en los procesos electorales va envuelto el interés público prevalente de evitar que continúen cumpliendo funciones públicas personas que han sido elegidas contraviniendo el orden jurídico, como aquí ocurre, porque la elección del peticionario se produjo con violación de régimen de incompatibilidades establecido en el numeral 8º. del artículo 179 de la Constitución Política, según lo declaró el Consejo de Estado, en la providencia cuyo cumplimiento pretende diferirse a través de la presente acción de tutela. 2.

En cuanto hace referencia a la acusación que se formula en contra del Gobernador, debe precisarse que busca dejar sin efecto un acto administrativo, el Decreto 0380 del 23 de junio de 1993 mediante el cual el Gobernador del Cauca designó como alcalde encargado de Guapi al señor Wilson Ramírez Cuero, y convocó a elecciones por considerar que el 16 de marzo, fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia de segunda instancia que confirmó la declaratoria de nulidad de la elección del Alcalde Estupiñán, es “la que debe tenerse en cuenta para los efectos de la convocatoria o no a nuevas elecciones”.

Así lo manifestó el citado funcionario en la declaración por certificación jurada que rindió dentro del procedimiento a que dio lugar la acción de tutela. En esa misma oportunidad expresó en relación con el nuevo Alcalde designado por él, lo siguiente: “El señor Clemente Estupiñán Góngora fue inscrito como candidato por el Partido Liberal Colombiano y el Alcalde designado, señor Wilson Ramírez Cuero fue candidatizado por el propio Alcalde Clemente Estupiñán Góngora y aceptado por los demás sectores liberales del Municipio de Guapi”.

Como lo que aquí se propone es el control de legalidad de un acto administrativo, supuestamente lesivo de derechos fundamentales, la acción de tutela es improcedente por cuanto contra él existe otro medio judicial de defensa como es la acción de nulidad que puede intentarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mecanismo mediante el cual es posible obtener, inclusive, la suspensión provisional del acto administrativo que causa agravio, si se halla en manifiesta oposición al orden constitucional o legal, la cual debe decretarse en el auto admisorio de la demanda (art. 154 C. C. A.).

La anterior afirmación se respalda en el artículo 238 de la Constitución Política que le atribuye de manera expresa a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la potestad de “suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por la vía judicial”.

De tal manera que a ella le compete hacer cesar de manera inmediata los efectos de un acto acusado de subvertir el orden jurídico, cuando contra ellos pueda promoverse acción de nulidad como ocurre en este caso. Por tanto se trata de un medio de defensa judicial de eficacia innegable. Sin embargo, como la acción de tutela se pide en este caso como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuya ocurrencia causaría lesión a los derechos fundamentales del impugnante, se entra a resolver sobre su procedencia. En primer lugar, no se advierte la violación del debido proceso, por cuanto el Gobernador interpretó que debía convocarse una nueva elección y designó alcalde, mientras ella se realizaba, lo cual se explica porque el acto administrativo declarado nulo desaparece del mundo jurídico y no puede ejecutarse posteriormente, razón por la cual la ley ha previsto este sistema de reemplazo de los alcaldes, cuando debido a la oportunidad en que se produce su falta absoluta deba convocarse a una nueva elección, pues no puede permanecer en el cargo quien venia ocupándolo.

En efecto, el artículo 13 de la ley 78 de 1986 dispone: “ Son faltas absolutas del alcalde; la muerte, la renuncia aceptada, la declaración de nulidad de la elección, la destitución, la declaración de vacancia por abandono del cargo, la interdicción judicial, la invalidez absoluta o la incapacidad física permanente para desempeñar el cargo”.

De esta manera es el legislador quien determina los casos de falta absoluta del Alcalde, sin que sea necesario esfuerzo alguno para interpretar que en el caso presente ella se produjo al quedar en firme la providencia judicial que declaró la nulidad, y que el artículo 20 de la citada ley, debe armonizarse con el precepto transcrito, al señalar que cuando la falta absoluta “se produjera antes de transcurrido un año del período del alcalde” el Gobernador en el Decreto de encargo del alcalde deberá señalar fecha para la nueva elección. Por tanto, no es atinada la interpretación, conforme a la cual, lo que determine la falta absoluta es la desvinculación del cargo que se produce como ejecución de la sentencia, porque no es eso lo que la ley ha dispuesto.

Por consiguiente ningún perjuicio puede irrogar el acto acusado del Gobernador que cumple los preceptos legales que rigen la elección de los alcaldes municipales, dado que la sentencia del Consejo de Estado quedó ejecutoriada el 16 de marzo de 1993, vale decir, que la falta absoluta se concretó antes de transcurrido el primer año del período del alcalde que empezó a contarse el 1o. de junio de 1992.

Ello explica cual fue causa del empleo de tácticas dilatorias para demorar la ejecutoria de la sentencia, con el fin de evitar que quedara en firme antes del 1o. de junio pues resulta evidente el interés que tenían algunos de los intervinientes de que no se convocara a una nueva elección. Por lo demás, el acto del Gobernador no conculca ninguno de los derechos políticos consagrados en el artículo 40 de la Constitución pues no pueden sostenerse, así sea transitoriamente, los resultados de una elección que de acuerdo con la decisión judicial se realizó contrariando el orden constitucional, ni adoptar una interpretación acomodada de la ley a fin de favorecer los intereses del accionaste permitiendo que acceda al empleo la persona que él designe según su arbitrio, en detrimento del medio democrático establecido por el legislador para proveer de nuevo el cargo.

En mérito de las consideraciones precedentes, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve 1 - Confirmar por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el fallo de tutela del 15 de julio de 1993, mediante el cual el Tribunal Superior de Popayán denegó la tutela impetrada por el señor Clemente Estupiñán Góngora. 2.

Remítase la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Juan Manuel Torres Fresneda, Ricardo Calvete Rangel, Guillermo Duque Ruíz, Jorge Carreño Luengas, Gustavo Gómez Velásquez, Dídimo Páez Velandia, Edgar Saavedra Rojas, Jorge Enrique Valencia. Rafael Cortés Garnica, Secretario PÁGINA 5 Convenio Consejo Superior de la Judicatura y Corte Suprema de Justicia