CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal - Santafé de Bogotá, D. C., cinco (5) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993). Magistrado Ponente: Doctor Juan Manuel Torres Fresneda Radicación No. 561 Acta No. 069 Vistos Por impugnación de un Fiscal Regional de la ciudad, de Cali, han llegado las presentes diligencias a esta Corporación, para conocer del fallo de fecha 24 de julio del corriente año, mediante el cual el Tribunal Superior de Cali, tuteló el derecho fundamental del debido proceso en favor del procesado Omar Arnulfo Ramírez Libreros, presuntamente vulnerado por el Fiscal recurrente.

Fundamentos de la Acción Dice el apoderado de Ramírez Libreros que su poderdante participaba de reunión de fin de año, en casa de Jaime Tovar Ochoa y que el 1o. de enero del corriente año, miembros de la Tercera Brigada del Ejército de la ciudad de Cali, practicaron allanamiento en la calle de la “Escopeta” No. 106-280 del barrio Ciudad Jardín, donde se encontraron algunas armas en poder de los asistentes, siendo escuchado en versión libre y puesto en libertad en virtud de haber acreditado la legitimidad del arma que le fuera decomisada al momento de la diligencia. Que ante la Fiscalía Regional de la Ciudad de Cali donde se radicó la investigación bajo el No. 4683, rindió indagatoria Tovar Ochoa y se le dictó medida de aseguramiento de detención preventiva, medida que se hizo extensiva a su poderdante Ramírez Libreros, quien no pudo atender la citación que se le hiciera por encontrarse por esos días en la Costa Colombiana.

Que el Fiscal Regional orden¿> a la Unidad Investigativa de la policía judicial la práctica de varias pruebas y que en virtud de la sentencia de la Corte Constitucional que declaró inexequible la parte final del inciso 2o. del artículo 7o. del Código de Procedimiento Penal, quizo intervenir en su práctica, razón por la cual presentó escrito el 1o. de junio último solicitando se le notificara la realización de cualquier prueba.

Sin embargo, al día siguiente cuando pretendió elevar otra petición se iba a dar inicio a la diligencia de ratificación por parte de uno de los militares que intervino en el allanamiento por lo que solicitó se le tuviese como sujeto procesal actuante, obteniendo respuesta negativa por parte del funcionario lo que motivó la suspensión de la misma para que fuera resuelta la solicitud directamente por el Juez Regional, hecho que originó un tercer memorial dirigido a este último funcionario, en el que le demandaba pronunciamiento dentro del término de ley y mediante resolución interlocutoria.

Por auto de fecha 10 de junio del corriente año, el Fiscal del conocimiento resolvió negar la pretensión invocada por el defensor Omar Arnulfo Ramírez pero autorizó a la defensa su presencia en la práctica de las diligencias, observando las prescripciones del artículo 20 del Decreto 2790 de 1990. Como consecuencia de ello, afirma el actor que se está violando el debido proceso previsto en el artículo 29 de la Carta Política, por cuanto Ramírez Libreros tiene derecho a una defensa plena y a que su proceso se desarrolle con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio y a controvertir las pruebas que se alleguen en su contra, siendo nulas, de pleno derecho, aquellas que se obtengan con violación de mandato - constitucional referido.

Agrega que según lo preceptuado en el artículo 243 de la Carta Política, los fallos que dicte la Corte Constitucional en ejercicio del control jurisdiccional de constitucionalidad, hacen transito a cosa juzgada y por lo tanto, al desconocerse el contenido del fallo cine declaró inexequible la parte final del inciso 2o. del artículo 7o. del Código del Procedimiento Penal sentencia C- 150 del 22 de abril de 1993), se está atentando contra los derechos que le asisten a su representado.

El Fallo Recurrido Para tutelar el derecho fundamental del debido proceso en favor del procesado Ramírez Libreros, el Tribunal Superior de Cali, luego de presentar algunas consideraciones con relación a la naturaleza y efectos de las sentencia dé constitucionalidad; de la coexistencia de dos procedimientos y del origen, características y efectos de la aplicación de las normas rectoras, considera que: “ El principio de contradicción, contenido en la norma 7 del Código de Procedimiento Penal, es elemento estructural del debido proceso, y al ser redactado originariamente, estableció, en su parte final, declarada inexequible en la sentencia 150 del 93, la posibilidad de establecer excepciones al mismo”.

“Según los redactores del código, el concepto del Gobierno Nacional, el proyecto originario, era que no podía existir controversia probatoria dentro de la llamada indagación previa, dado que no se sabía en ese momento, si habría lugar o no a un proceso penal. “No obstante ese criterio, 'esta propuesta tuvo muchas críticas y la Comisión concibió la necesidad de permitir la controversia de la prueba; desde que se tiene la calidad de imputado, es decir, aún durante la investigación previa.

Como esta norma se relacionaba directamente con la estructura de los Jueces Regionales, fue materia del acuerdo político entre el Gobierno y las Bancadas representadas en la comisión especial. Prevaleció la Política sobre la técnica legislativa', como lo anota CUERVO PONTON en su Código de Procedimiento Penal comentado, pagina 71 (Ministerio de Justicia. 1992)”.

“Esta prevalencia Política, entonces, fue el origen directo de la expresión declarada inconstitucional, en virtud de la cual se permitían excepciones al principio de contradicción, y al declarar la Corte Constitucional dicha inexequibilidad, determinó el momento desde el cual debe permitirse la contradicción de la prueba, armonizando así él derecho de defensa del sindicado con él interés investigativo del Estado”.

“Para la Corte Constitucional, el Derecho de Defensa, 'comporta el derecho de controvertir las pruebas que se vayan acumulando contra el imputado, incluso en la etapa de investigación previa, puesto que el derecho de defensa es también indisponible y fundamental. Este principio rector no puede ser objeto de regulaciones que lo hagan impracticable, ni que desconozcan la finalidad del constituyente de rodear del máximo de garantías a la persona que resulta imputada de un posible delito durante la etapa de investigación previa' “ Se ha sostenido en el auto resultado de las peticiones del actor de esta tutela, proferido por la Fiscalía Regional de Cali (Cfr. fls 30 y ss), que el Decreto 2790.90, especial para la justicia regional, fue declarado constitucional en virtud de la sentencia CO93.93 del 27 de febrero del a.20 del Decreto 099 del 91, que modificó aquel, en cuanto manda que 'la controversia del material probatorio se adelantará durante la etapa del juicio”.

“La interpretación literal de esta norma ha conducido a la justicia regional, y específicamente en la tramitación del proceso radicado Bajo el No. 4683, a considerar que el principio de contradicción de la prueba no es aplicable en la investigación previa ni en la etapa sumaria de los procesos que se tramiten ante ella, dejando las aplicabilidad del mismo diferida sólo a la etapa del juicio”.

“ Quiere decir lo anterior, entonces, que el principio de contradicción es de obligatoria aplicación en todas las etapas del proceso penal, bien sea el ordinario o el especial de la jurisdicción regional; sea que se rija el procedimiento por el Código de Procedimiento Penal o por el Decreto 2790.90, porque el contenido del inciso 1o. del a.20 del Decreto al cual se viene haciendo alusión, obliga a la controversia de la prueba en el juicio y esta no puede sufrir excepciones para las demás etapas, en virtud de la declaratoria de inexequibilidad de la expresión que contenía el a. 7 de las normas rectoras del Procedimiento Penal Nacional”.

“El principio de contradicción de la prueba cumple una función garantizadora que compensa el poder punitivo del Estado, y actúa como contrapeso obligatorio en virtud del cual se permite el respeto a los derechos humanos, y consiste en permitir la intervención en cualquier diligencia de las que pueda resultar prueba en contra del imputado, sindicado o procesado”.

“El acusado debe contar entonces con la oportunidad plena y permanente de intervenir a lo largo del proceso, bien por si mismo, bien a través de su defensor, teniendo ocasión de ver el expediente, solicitar y controvertir pruebas, recurrir de las principales decisiones cuando afecten sus intereses, presentar los alegatos que considera convenientes, a intervenir en el debate público, ocasión esta la más idónea para resguardar sus propios intereses”.

“El debido proceso encuentra justificación en los lineamientos que debe tener la actuación judicial para que los diferentes sujetos que intervienen en el sumario lo hagan en igualdad de condiciones, gozando de todas las oportunidades para controvertir el recaudo probatorio, razón por la cual se reglamentan estrictamente todos los momentos procesales buscando que las partes puedan tener ocasión de elaborar la estrategia que mejor les convenga a sus intereses.

Si el juez desconoce estas reglas y con ello le causa perjuicio a uno de los intervinientes, es claro que la lesión del debido proceso es evidente y debe ser remediada a través de la sanción de nulidad de los actos así ejecutados”. “El ejercicio del derecho a la contradicción de la prueba no es incompatible con la naturaleza de las protecciones a la identidad de los funcionarios o a la reserva de la identidad de testigos en los procesos que se adelantan ante la justicia regional, pues los medios técnicos que hoy se utilizan para garantizar dicha reserva pueden serlo, igualmente, en relación con la actuación de los sujetos procesales y en este sentido bien vale la pena relevar que los avances de la ciencia y la tecnología deben estar a disposición de la actuación penal, lo cual impone que es importante extender su aplicación a todas las actuaciones penales, aún de parte de las Fiscalías ante los Jueces Regionales, pues estas son necesarias como garantía de la reserva del funcionario judicial y de los testigos en los procesos, de su seguridad e imparcialidad, tanto a lo largo de la investigación previa, como en la etapa sumaria y el juicio”.

“Por su lado, los sujetos procesales pueden actuar ante esta jurisdicción de una manera dinámica y no como simples observadores, pues la contradicción de la prueba, principio fundamental del debido proceso, exige dicha participación según el plan de defensa que los letrados asuman en cada caso concreto”. “En el caso sometido a decisión de la Sala se ha demostrado a cabalidad que los sujetos procesales de defensa no han podido controvertir la prueba que se allega dentro del expediente 4683, por prohibición de los funcionarios encargados de recaudarla, esto es, de las correspondientes unidades investigativas”.

“Se trata de una situación de hecho plenamente confirmada, tanto con el escrito del actor como con el testimonio rendido por la doctora Velasco Ruíz (Cfr. fl. 27), situación que vienen a ponerse de presente, por lo demás con el auto de junio 10 de 1993, emanado de la Fiscalía Regional”...Es entonces, se repite, una situación de hecho refrendada por un acto jurídico, que se prolonga durante toda la etapa de la investigación de tal suerte que el auto de la impugnación dentro del mismo proceso en el que fue dictado, también lo es que este no hace nada diferente a confirmar las omisiones violatorias de la Ley por parte de las Unidades investigativas encargadas de adelantar el caso puesto a su consideración”.

“Estas omisiones del funcionario de la justicia regional que adelanta el proceso contra Omar A. Ramírez Libreros y Otros, violan el derecho fundamental al debido proceso, radicado, en el presente caso, en cabeza del actor Diego Garces Salcedo, quien actúa como sujeto procesal en dicha investigación, y, de consecuencia, debe ser tutelado por esta superioridad”.

Para hacerlo, se ordenará a la Fiscalía Regional-Seccional Cali, que adelanta el proceso radicado bajo el No 4683, que se le de plena aplicación a lo previsto en el a.7o. del Código de Procedimiento Penal y permita la activa participación de los sujetos procesales de defensa el ejercicio del principio de contradicción de la prueba, no importando la etapa procesal en que se encuentre dicha tramitación”.

La Impugnación El Fiscal Regional que conoce del proceso seguido contra Ramírez Libreros y otro, impugna la decisión del Tribunal Superior de Cali, por cuanto se “ha desconocido sin saberse por qué, otra sentencia emanada de la Corte Constitucional con radicación C-093 de febrero 27/93 en la cual y lo que constituye cosa juzgada en esa materia, fue declarado exequible el artículo 20 del decreto 2790190, ante confrontación con la nueva Carta Magna, en el artículo 29”.

Agrega que la Corte Constitucional “ luego de analizar la posición de la parte acusadora; Procuraduría General de la Nación y Ministerio de Justicia, plasmó en la motivación que' El primer inciso regula el tema de la controversia del material probatorio y establece que para los delitos de competencia de los fiscales y los jueces regionales, ésta solo se podrá adelantar en la etapa del juicio en razón de las especiales características del proceso y por la naturaleza de los delitos de que conocen dichos funcionarios”'.

“'No obstante que el inciso primero del artículo 20 difiere la controversia probatoria para la etapa del juicio, y que pudiese pensarse que se afectaría el Derecho de Defensa que la Constitución garantiza respecto a todas las etapas procesales, ello no es así, por cuanto esta legislación garantiza la controversia a través de mecanismos adecuados como son: a) la facultad de pedir pruebas (art. 38 del decreto 2790/90), que es ás, por la plenitud de los derechos del procesado' “.

Lo grave sería que se solicitara la prueba y el juez la negase sin posibilidad de recurrir la providencia correspondiente, como lo disponía una parte del artículo 38 del mismo Estatuto, porque se dejaría a la discreción judicial la oportunidad de allegar la contraprueba. Pero precisamente la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible dicha parte de la norma que así lo impedía, es decir, que también por este aspecto se asegura la controversia probatoria (sentencia No. 48 de 1991 C. S. J).” Concluye el impugnante que “ no vemos cómo se tutela una situación a todas luces contraria a la cosa juzgada constitucional como es el artículo 20 del decreto 2790/90, con las consecuencias para todo el andamiaje de esa normatividad, máxime que la providencia emanada de este despacho con el No. 112 de junio 10/93 que negó la pretensión del apoderado que solicitaba contrainterrogar testigos de manera inmediata con memoriales presentados el primero y tres de junio, no fue recurrida ni siquiera, desviando la actividad procesal a agotar, hacia una acción de tutela que de modo alguno ha debido prosperar”.

Consideraciones de la Corte Resulta inexacta la afirmación que hace el Tribunal. en el sentido de que la actuación cumplida por el Fiscal Regional, constituye “ situación de hecho plenamente confirmada que viene a ponerse de presente, por lo demás con el auto de junio 10 de 1993 emanado de la Fiscalía Regional”. Ante la petición que elevara el apoderado de Omar Arnulfo Ramírez para que se le permitiese interrogar a un testigo, el instructor, con apoyo en disposición que consideró aplicable al caso concreto, suspendió la diligencia y mediante providencia de fecha 10 de junio del corriente año la denegó, lo que constituye decisión judicial no atacable por vía de tutela va que, fue adoptada sobre el presupuesto de que la producción de la prueba debía sujetarse al mandato legal del artículo 20 del Decreto 2790 de 1990 elevado a legislación permanente por el Decreto 2271 de 1991, y además, declarado exequible por la Corte Constitucional.

La Sala Plena de esta Corporación en providencia de fecha 29 de octubre de 1992, en atención al fallo de inexequibilidad proferido por la Corte Constitucional respecto del artículo 40 del decreto 2591 de 1991, reglamentaria del artículo 86 de la Carta Política, precisó: “El Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió el artículo 5o. transitorio de la Constitución, expidió las normas reglamentarias de la acción de tutela por virtud del decreto 2591 de 1991, cuyo Capítulo II define las reglas a las cuales deber ceñirse los jueces en materia de competencia para el conocimiento y decisión de las acciones que instauren las personas agraviadas en sus derechos esenciales”.

“Como lo ha venido reiterando esta Corporación en numerosas decisiones, luego de interpretar sistemáticamente las normas de competencia, el Capitulo 11 del Decreto citado antes, ha consagrado dos sistemas de competencia nítidamente diferenciarles, uno de carácter general aplicable en aquellos casos en que la acusación se dirige contra actos u omisiones de autoridades públicas, o de los particulares, lesivos de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 37), y otro de naturaleza especial para reclamar, por la misma causa, contra sentencias o providencias judiciales que ponen fin al proceso (artículo 40)”.

“Interesa mencionar que el artículo 40 antes citado, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia de 1o. de octubre de 1992, publicada el 20 de los Corrientes, por considerar que 'la acción de tutela contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso infringen abiertamente el orden constitucional', coincidiendo con los criterios que venía expresando la Corte Suprema de Justicia para sostener la inaplicación del citado precepto en los particulares casos que fuera sometidos a su consideración en oportunidades anteriores, cuando la acusación se dirigía contra decisiones judiciales de la naturaleza indicada”.

(M.P. Doctor Jorge Iván Palacio). Al desaparecer el artículo 40 del decreto 2591 de 1991, única norma legal que consagraba los elementos que hacían procedente la tutela contra providencias judiciales, surge como consecuencia la improcedencia de la acción subsidiaria enervada, salvo en los casos en que con una acción u omisión se vulneren derechos fundamentales de la persona por ser el resultado de la utilización de vías de hecho, según lo ha reiterado recientemente la Corte Constitucional.

Pero cuando ello no se presenta, hay ausencia de objeto impugnable, carencia de interés jurídico para demandar por este medio y falta de órgano con jurisdicción y competencia para atenderla, por lo cual, la acción debe ser rechazada. Lo anterior, por cuanto dada la naturaleza de la Institución como subsidiaria y residual de las acciones y procedimientos ordinarios, las providencias judiciales quedan sometidas exclusivamente al régimen ordinario previsto en las normas de procedimiento dentro del cual se garantizan los principios constitucionales de la cosa juzgada, del debido proceso y del Non bis in idem.

Así mismo, entendida la acción de tutela como mecanismo transitorio y residual y no paralelo de los recursos ordinarios o extraordinarios que se tengan dentro del proceso penal, al tenor de lo preceptuado en el numeral 1o. del artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991, el amparo solicitado resulta improcedente ya que, la providencia que denegó la pretensión del apoderado de Omar Arnulfo Ramírez, era susceptible de los recursos previstos en la ley que según el impugnante no fueron interpuestos por la defensa.

Sin perjuicio de lo anterior, con relación al tema que motivó la presente acción, la Corte Constitucional en sentencia de fecha 22 de abril del corriente año, precisó la noción de controversia de la prueba señalando que ella consiste en “ la posibilidad que tienen el sindicado o imputado de pronunciarse sobre el valor, el contenido y los elementos internos y externos del material recaudado y con base en ello sustentar la argumentación de la defensa”.

Estas prerrogativas no le han sido limitadas ni desconocidas al defensor dentro del asunto del cual se trata, de manera que si el reparo apunta con exclusividad a un tema concerniente a la eventual validez o invalidez de un medio probatorio por defectos relativos al trámite de su recaudo o aducción al proceso porque el funcionario competente le otorga un determinado alcance a una disposición legal cuya exequibilidad ha sido advertida expresamente por la Corte Constitucional (sentencia C -093 del 27 de febrero de 1993), habrá de concluirse que ese tema queda restringido al debate y en el momento de la sopesación de los medios allegados sin que la acción de tutela pueda prestarse ni a manera de instancia adicional, ni como sustituto o mecanismo paralelo de los recursos ordinarios, mucho menos si ni siquiera se interpone como mecanismo transitorio para evitar perjuicio irremediable.

El proceso penal cuenta con los recursos y las oportunidades amplias y suficientes para debatir la legalidad de las pruebas, aún dentro de la impugnación extraordinaria de casación y ello constituye motivo suficiente para la revocatoria de la sentencia de tutela que aparece impugnada. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve 1.- Revocar la sentencia de fecha 24 de junio del corriente año, mediante la cual el Tribunal Superior de Cali, tuteló el derecho constitucional fundamental del debido proceso en favor de Oscar Arnulfo Ramírez Libreros. 2.- Denegar la tutela solicitada por el apoderado del procesado antes mencionado, por las razones consignadas en precedencia. 3.- Ejecutoriada esta providencia remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4.- Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Juan Manuel Torres Fresneda, Ricardo Calvete Rangel, Jorge Carreño Luengas, Guillermo Duque Ruíz, Gustavo Gómez Velásquez, Dídimo Páez Velandia, Edgar Saavedra Rojas, Jorge Enrique Valencia Martínez Rafael Cortés Garnica, Secretario Por estar en desaeuerdc> con la tomada por mayoría, de manera respetuosa bs de nn cia. Es cierto que pcw de 1993 y actuando y Algandro M de- la Corte Cm~cional del 27 de febrero lm os Fabío Morón D. o sc deciazú m~le el artículo 20 del Decreto Legisl~ 099 de 1991, adoptado como k~cíón permanente por el artículo 4o- del 2271 de 1991. norma en la quesedisponíaquecnimprocesosdecompetendadelosjuecesregionales la controversia de la pnwba se al período de la causa argumentandose que-- -~~ la Corte que pese a la onal reglamentación de estos aspectos se ree adecuadamente la oportunidad paracontrovertirlaW~,Ioquf--aseguraelderechodedefensaconsagrado en el artículo 29 de la Carta.

Desde l~ de~ del acusatorio del proce~ento ~ de oMm rmdta eficiente garantía el debate probatorio durante la etapa delj~ que está pre~ para dícho f'm, además, se trata de ag~ =m parte de la n del juez y del proceso. Medida a la qtw se aparece regulada por el artículo 251 del C. de P.FI. y=~, dffim como complementa- rias'. Pero al “smo que por d~ón de la misma Corporación, del 22 dcabwüdc 1993, co~ponentecimagistrado Fabio Morón Díaz, entre o~, los artículos 7 y 251 del C. de P. P en forma parcial, el en “~to establecía la posiblhdaddequeencf llo del e~ ~~ se límitase el derecho de contradicción. y, el segunda>. en cuanto ~~ la posíbihdad de la previa en los procesos conhwersia p en el pe~ de de competencia de Ms En esta ocasión la Corte Q~ tó así en su decisión: -Laveracidaddcia dcak”no con la percepción del mismo: tan solo es el k~ «m la de la verdad.

Se requiere que exista un cues o p~ que el b~ adquiera firmeza. Este proceso se da en todas ha m~~ dk-l intelecto humano. La 179 TOMO IV GACETA JUDICIAL contradicción es la incompatibilidad de dos proposiciones, que no pueden ser a la vez verdaderas, por cuanto una de ellas afirma o niega lo mismo. Así, el principio de contradicción ha sido definido por la doctrina como el fundamento lógico y metafísico que establece, como uno de los criterios de la verdad, la imposibilidad absoluta de ser o no ser algo al propio tiempo en el mismo lugar y con identidad completa de las demás circunstancias.

Constituye un elemento de interpretación jurídica. “A través de las diferentes etapas del proceso penal, la prueba que se ha recogido no crea en el juez la certeza o el convencimiento subjetivo sobre la existencia del hecho punible o de la responsabilidad del sindicado. de ahí que el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal exija, para poder dictar sentencia condenatoria, que obre en el proceso la prueba que dé certeza sobre el hecho punible y sobre la responsabilidad del procesado.

La certeza sólo se logra mediante el ejercicio del derecho de contradicción como uno de los elementos del derecho de defensa. “La violación del principio de contradicción trae como consecuencia la nulidad de pleno derecho de la prueba aportada y no controvertida. Esta presunción de derecho fue dispuesta por el Constituyente como garantía del debido proceso, cuando en el inciso final del artículo 29 consagró: “ Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

“En materia penal el proceso se desarrolla a través de las etapas de investigación previa, instrucción y juzgamiento, y en las tres se aportan pruebas que deben ser conocidas y controvertidas por los sujetos procesales. “En la determinación de la responsabilidad sólo pueden considerarse las pruebas debidamente aportadas el proceso y que hayan podido discutirse, nada distinto reza el principio de que nadie puede ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio.

“Aunque la etapa de la investigación previa es anterior a la existencia del proceso y tiene como finalidad establecer si la investigación debe proseguir o no, es considerada como especial y básica de la instrucción y del juicio. Por tal motivo, no asiste razón que permita la limitación de la controversia probatoria en dicha etapa. Por tanto el principio del debido proceso debe aplicarse en toda actuación judicial.

“Con el acatamiento al principio de contradicción se cumple una función garantizadora que compensa el poder punitivo del Estado en cabeza de los funcionarios judiciales, es decir, actúa como un contrapeso obligatorio, respetuoso de los Derechos Humanos, al permitir la intervención en cualquier diligencia de la que pueda resultar prueba en contra del imputado, sindicado o procesado.

“Así las cosas, los cuatro artículos siguientes son parcialmente inexequibles, en la medida en que consagran restricciones al principio de contradicción, así: “-En la parte final del artículo 7o. se establece 'salvo las excepciones contempladas en este Código', por lo que esta parte resulta contraria a lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución Política.

“En lo que hace a la demanda contra la parte del inciso 2o. del artículo 7o. que autoriza para la etapa de la investigación previa la existencia de excepciones al principio rector de la controversia probatoria y de la presentación de pruebas durante todo el proceso, esta Corporación encuentra en primer término que en verdad existe el vicio de constitucionalidad alegado por la demanda, ya que esta etapa procesal aunque tiene como finalidad determinar si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal, y procura el adelantamiento de las medidas necesarias tendientes a determinar si ha tenido ocurrencia el hecho llegado al conocimiento de las autoridades judiciales, si aquél está descrito en la ley penal como punible, si la acción penal procede, permite la práctica y recaudo de pruebas indispensables relacionadas con la identidad o la individualización de los autores o partícipes del hecho o su responsabilidad.

“En efecto, en dicha etapa intervienen quienes ejercen funciones de policía judicial bajo la dirección del fiscal, las unidades de fiscalía y el Ministerio Público, y aunque no existe en verdad la figura jurídica del sindicado, para la que la Constitución prevé un conjunto de reglas garantizadoras de los especiales derechos fundamentales, propias del Debido Proceso Penal, que lo rodean de una gama de instrumentos protectores suficientemente amplia que no puede ser desconocida por la Ley, dentro de los cuales se encuentra el de la controversia de la prueba, también es cierto que toda persona, incluso el imputado, tiene derecho a su defensa.

Esta comporta el derecho de controvertir las pruebas que se vayan acumulando contra el imputado, incluso en la etapa de investigación previa, puesto que el derecho de defensa es también indisponible y fundamental. Este principio rector no puede ser objeto de regulaciones que lo hagan impracticable, ni que desconozcan la finalidad del Constituyente de rodear el máximo de garantías a la persona que resulte imputada de un posible delito durante la etapa de investigación previa.

“Además, debe tenerse en cuenta que bajo las reglas de la nueva Constitución y del nuevo Código de Procedimiento Penal, existe suficiente fundamento jurídico para considerar que las actuaciones de la jurisdicción penal se encuadran dentro de un modelo aproximado al del proceso acusatorio y que esto implica una nueva visión global de las funciones de la Fiscalía General de la Nación y de sus agentes, así como de los jueces penales, dentro de un marco técnico jurídico diverso del que suponía la anterior configuración del proceso penal a la luz de la Carta de 1886 y sus reformas.

“Obsérvese que lo que se entiende por 'controversia de la prueba' es la posibilidad que tiene el sindicado o imputado de pronunciarse sobre el valor, el contenido y los elementos internos y externos del material recaudado y con base en ello sustentar la argumentación de la defensa. La distinción entre imputado y sindicado es relevante desde el punto de vista constitucional para muchos otros efectos jurídicos y su repercusión es amplia en el orden legal y principalmente en el procedimiento penal -, empero, de la interpretación del artículo 29 de la Carta, se advierte con claridad que no es admisible el establecimiento de excepciones al principio de contradicción de la prueba así en la etapa de investigación previa no exista sindicado de un posible delito; no puede el legislador señalar, como lo hace en la disposición acusada, que en la etapa de investigación previa, existan excepciones al principio de la presentación y controversia de pruebas por el imputado, pues éste también tiene derecho a su defensa y a controvertir las pruebas que se vayan acumulando.

“No pasa por alto la Corte que en el desarrollo de derecho internacional humanitario y en los instrumentos internacionales de los derechos humanos se ha establecido esta misma garantía como uno de los pilares fundamentales en la estrategia de fortalecimiento, promoción, defensa y garantía específica de los derechos más preciados, predicables de los hombres.

“Así las cosas se reitera que, a la luz de la Carta y de los presupuestos constitucionales del debido proceso penal, no pueden consagrarse excepciones al principio de la contradicción del material probatorio tal y como lo ordena el artículo 7o. del C. P.P. en la parte acusada, en concordancia con la parte acusada, del artículo 151 del mismo código, por lo cual habrá de declararse su inexequibilidad.

“Además, una vez se haya formulado acusación debe el proceso ser público y la defen de conformidad con la sentencia inicialmente reseñada, en los procesos de competencia de los jueces regionales la controversia de la prueba solo podría realizarse en el período de la causa, pero de conformidad con la aludida segunda decisión es claro que fue querer del juez constitucional declarar inexequibles las limitaciones que la ley procesal establecía al derecho de contradicción, no solo en los procesos ordinarios, sino igualmente en los especiales cuya competencia ha sido atribuida a los jueces regionales; siendo claro que el artículo 251 hace específica relación a este tipo de procesos y con la declaratoria de inexequibilidad es lógico concluir que en procesos de esta índole debe garantizarse la controversia de la prueba en la investigación preliminar, en la etapa de instrucción y en el período de la causa.

A ninguna otra conclusión se puede llegar cuando el juez constitucional dice: 'El artículo 251 quedará así: Artículo 251. Contradicción. En los procesos de que conocen los jueces regionales durante la investigación previa, la instrucción y juzgamiento, los sujetos procesales podrán solicitar pruebas y controvertirlas”. Si controvertir, de conformidad con el diccionario de la Academia de la Lengua, es “discutir extensa y detenidamente sobre una materia' es preciso concluir que el derecho de controversia probatoria ha de entenderse como una función fundamentalmente activa realiza da por los sujetos procesales, que se pueden presentar en tres momentos procesales diversos; inicialmente, antes de que se practique o incluso antes de que se decrete la prueba, porque es apenas obvio que en el ejercicio de ese derecho constitucional cualquiera de las partes se puede oponer a que se decrete o practique una prueba por considerarla inconducente o porque tiene aplicaciones de ilegalidad intrínseca o extrínseca; el derecho de contradicción puede ser ejercido en un segundo momento coetáneo a la práctica de la prueba, porque es lógico que la parte pueda oponerse a una pregunta determinada, que considera capciosa o sugestiva, dejar constancias referentes a las dudas y cavilaciones del testigo cuando es interrogado, o repreguntar con la venia del funcionario de instrucción, y sobreviene un tercer momento del ejercicio de contradicción, cuando ya la prueba ha sido practicada y debe ser analizada y valorada para darle o negarle capacidad probatoria, análisis que de manera general se hace en los momentos previos a la toma de decisiones particularmente trascendentes dentro del proceso penal, como cuando se va a resolver la situación jurídica del indagado, a calificar el mérito del sumario o a dictar sentencia. Es por lo anterior que discrepamos radicalmente de la decisión de mayoría, cuando afirma que en el caso subjudice le fué garantizado el derecho de contradicción a la defensa y que el debate final queda diferido a la causa.

Y en este caso concreto el motivo de discrepancia es doble, Primero porque tal como se puntualizó en la parte inicial de este documento es claro que de conformidad con los pronunciamientos de la Corte Constitucional a que se hizo alusión, en el actual momento, tanto el, los Procesos ordinarios, como en los especiales, tramitados por los jueces regionales el derecho de contradicción esta plenamente garantizado tanto en la etapa de indagación preliminar, como en la instrucción y en el juicio -. por ello, cuando la fiscalía en este caso limitó el derecho del defensor, no solo a asistir, sino a participar en la práctica de las pruebas, le estaba negando un derecho de rango constitucional como es el de contradicción probatoria y además lo hacía con argumentos erróneos, puesto que aludía a una decisión de constitucionalidad, permitiendo analizar la segunda con la cual hubiera llegado a las conclusiones que aquí se llegan.

El segundo motivo de discrepancia es creer y considerar que con garantizar el derecho de asistencia del defensor se está también garantizando el derecho de contradicción; y en relación con este punto se debe precisar que se trata de dos derechos perfectamente diferentes, el primero de los cuales se concreta en el derecho que tiene el sindicado de estar asistido en el proceso por un defensor de confianza, público o de oficio y de tener esa misma asistencia en todas las diligencias en las que tuviere que participar en el proceso; derecho que está garantizado igualmente con una participación activa o pasiva del defensor, sin que se pueda pensar que no se ejerce si la asistencia es fundamentalmente pasiva; por el contrario, el derecho de contradicción implica, de manera general, una participación fundamentalmente activa de las partes, como atrás se ejemplificó y por ello consideramos que se vulnera el derecho constitucional de contradicción, cuando en casos como el que es motivo de análisis se garantiza el derecho de asistencia, pero se niega el de contradicción al impedirse a la parte la participación en las diligencias que se realicen.

Consideramos importante transcribir algunos criterios de conocidos procesalistas sobre lo que se entiende por derecho de contradicción, que al respecto sostienen: 'La esencia de la discusión definitiva de las pruebas esta en obtenerlas en su fuente original y en poner a la vista de todos los que tienen derecho de estar presentes, los objetos relacionados con la comisión del delito que hayan podido ser conservados, así como en leer en público documentos, oír testimonios, cotejarlos entre si y discutirlos frente a frente con el ministerio público, la parte civil y la parte acusada'.

(Nicolini, proceso penal, parte 111, núm. 869, p. 860. citado por Florian, De Pruebas penales, Tomo l. pag. 317). 'b) Presencia y posibilidad de controversia de las partes. Se requiere, además, que todas las pruebas se manifiesten en presencia de las partes y de sus defensores, es decir, que todas las pruebas, se pongan en conocimiento de las partes, para que puedan llegar a ser objeto de investigación y de discusión; se consagra aquí, en suma, el principio del debate contradictorio, o posibilidad de controversia que para las partes constituye no solo una garantía, sino que también se convierte en poderoso instrumento de defensa, en cuanto proporciona el material y la posibilidad de cooperar eventualmente en la investigación de la prueba y en la crítica del resultado.

Se trata, en el fondo, de la inmediación con respecto a las partes”. (Florian, De las Pruebas Penales, Tomo I, pag. 318). “ del principio constitucional que examinamos (Contradicción) emerge también la necesidad de que en el proceso impere la contradicción, vale decir, que las partes tengan: a) Oportunidad de ser oídas por el Tribunal durante el proceso; especialmente antes de la decisión jurisdiccional capaz de afectar sus intereses; b) Posibilidad de provocar el ingreso al proceso de las pruebas pertinentes y útiles; c) Posibilidad de controlar la actividad judicial o de la parte contraria: d) Posibilidad de refutar los argumentos que pueden afectarlas, o sea, los que tienden a demostrar su culpabilidad (si es el imputado), o la falta de derecho a reclamar la indemnización que persigue (el actor civil), o su responsabilidad civil (demandado civil)”.

(Vélez Mariconde, Derecho Procesal Penal, Tomo 11 pags. 213 y 214.) “En realidad la contradicción es el efecto de la instancia procesal establecido como garantía de defensa para la otra parte. Se manifiesta más claramente en las contestaciones y en el control de las pruebas y discusión final de la causa. De aquí que en el régimen de descentralización (acusatorio formal) se dé al debate judicial el carácter de contradictorio.

Con respecto al proceso constituye una de sus reglas fundamentales, aunque pueda no existir en realidad”. (Claria Olmedo, Derecho Procesal, Tomo I, conceptos fundamentales, pag. 309). “Para la defensa requerida por el contradictorio es conceptualmente, necesaria y suficiente la presencia del imputado, a fin de que, defendiéndose a sí mismo si lo cree oportuno, contraponga a los motivos de acusación los motivos de disculpa..

“Más todavía: el contradictorio no implica por necesidad un debate directo entre la acusación y la defensa, sino que simplemente presupone la libre posibilidad de contraponer los elementos de disculpa a los elementos de acusación en cualquier forma idónea para iluminar al juez acerca de la verdad real”. (Manzini, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo 1, pag. 281).

“Por la relación que tiene con el procesado, se puede afirmar que el principio de contradicción dentro del proceso penal siempre está garantizado, cuando en igual forma lo esté el de defensa. Si este ha sido limitado, entorpecido, negado, en la misma intensidad que lo sea, lo será también el de contradicción. Como derecho debe nacer a la vida jurídica desde el momento en que surja jurisdiccionalmente un cargo por presunto delito contra alguna persona.

Porque el principio de contradicción, como se desprende del sentido obvio de su enunciado, se caracteriza por las garantías que dispensa para oponerse y formular objeciones a los actos y decisiones que se tomen en detrimento de la situación jurídica del procesado. Y no solo esto, sino que también reviste al defensor de la facultad para contradecir y oponerse a las peticiones y planteamientos de las personas que, siendo funcionarios públicos o no, intervienen en el proceso”.

(Londoño Jiménez, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo 1, págs. 52 y 53). Principio de contradicción de la Prueba. “Se deriva del anterior (igualdad de oportunidad para la prueba), porque se da oportunidad a la parte contra quien se pide o se recepciona una prueba, para que la reconozca, la discuta y, si es posible, la desvirtúe”. (Quintero Ospina.

Lecciones de Procedimiento Penal Colombiano, Tomo II, pág. 154). “Contradicción. El art. 10 consagra legislativamente la posibilidad de que no solo las pruebas sino todas las actuaciones procesales puedan ser controvertidas, a fin de que el juez o fallador pueda extraer de ellas la verdad real. Los interrogatorios y contra interrogatorios, los indicios y los contra indicios, la oposición a la práctica de determinadas pruebas, la objeción de los dictámenes, etc., son algunas de las manifestaciones prácticas de este principio de contradicción que el juez no debe olvidar, pues la verdad surgen muchas veces de las posiciones encontradas que pueden asumirse ante una diligencia, acto o determinación”.

(Martínez Rave, Procedimiento Penal Colombiano, pág. 10). Creemos igualmente que la Sala mayoritaria malinterpreta la sentencia de constitucionalidad, cuando la pone a afirmar que la controversia como derecho constitucional, se concreta en el análisis y valoración que de la prueba se hace una vez ha sido practicada: cuando nosotros por el contrario entendemos, como ya se dijo en antecedencia, se trata de un derecho pleno de contradicción probatoria, antes, en y después de que la prueba sea practicada.

Por ello consideramos que al negarse al defensor la participación activa en la práctica de las pruebas, con el argumento de que en el período de la causa las puede controvertir, se hace nugatorio el derecho constitucionalmente establecido. Finalmente, también debemos expresar nuestra discrepancia en relación con las argumentaciones de la Sala mayoritaria, en cuanto afirma que el asunto demandado en tutela consta una decisión judicial y que por tanto no puede ser solucionada por esta extraordinaria vía, negándole de tal manera su verdadera naturaleza, afirmada por el Tribunal de Cali en cuanto considera que se trata de actuaciones de hecho por medio de las cuales se vulnera un derecho fundamental de la persona sometida a proceso, por el solo hecho de habérsele negado el derecho por medio de un auto, que judicializa el asunto y le quita la naturaleza fáctica que haya podido tener.

La afirmación así entendida puede llevar a graves desnaturalizaciones y prestarse a muchas arbitrariedades. porque de la misma manera el juez estalla autorizado para negar todas las garantías de origen constitucional y bastaría que lo luciera por medio de un auto para que el hecho no pueda ser atacado en tutela. En el caso presente, un legítimo derecho solicitado por el defensor de un procesado, se niega con argumentos perfectamente equivocados: y, se dice aquí que ya tendrá ocasión en el período de la causa o en el r extraordinario de casación de hacer la respectiva controversia de la prueba, siendo evidente que en todo proceso siempre existirán estas ocasiones para hacer una nueva controversia de la prueba, olvidando la mayoría de la Sala que hay en los que la controversia se debe hacer en el mismo instante en que se practica la prueba, porque, por lo general es imposible que se pueda hacer en el futuro, pues en ese momento no se dejan constancias, como los temores, o dubitaciones expresados por el testigo o que debe recurrir a apuntes para afirmar como lo hace, o que recibe señales indicativas de lo que debe responder, de parte de personas extrañas, es obvio que en el futuro tales detalles sucedidos en la diligencia, si de ellos no quedó ninguna constancia nunca se podrán u para efectos de realizar el derecho de contradicción. Pero el problema no se reduce a lo anterior, pues, además a nadie se le puede pedir que renuncie a ejercer su derecho de contradicción coetáneamente con la producción de la prueba y que lo resen7e para la etapa del juicio o para el recurso de casación, cuando bien se sabe que la crítica probatoria ejercida en ese momento le puede hacer perder credibilidad a un medio de convicción y como consecuencia de esta situación propiciar la revocatoria de la medida de aseguramiento o aspirar a que no se produzca resolución de acusación o sentencia condenatoria..

Con el criterio mayoritario expresado, pareciera que la persona tuviese que esperar hasta el momento final del proceso para hacer valer sus derechos, cuando bien lo puede hacer en el decurso del proceso en todas y cada de las etapas de su adelantamiento. Consideramos que la negativa de la funcionaria de instrucción a dejar participar al defensor en la recepción de las pruebas constituyó una auténtica situación fáctica y por ello era posible que el afectado aspírase a que el derecho vulnerado se le respetase por la vía escogida de la tutela.

Son las anteriores argumentaciones las que de manera respetuosa me llevan a discrepar de la decisión mayoritaria. fecha ut supra PÁGINA 21 Convenio Consejo Superior de la Judicatura y Corte Suprema de Justicia