CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal - Santafé de Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993). Magistrado Ponente: Doctor Edgar Saavedra Rojas Radicación No. 556 Acta No. 068 Vistos Por impugnación del apoderado de Gloria Patricia Gómez Osorio, han llegado las presentes diligencias a esta Corporación, para conocer de la sentencia de fecha 18 de junio del corriente año, mediante la cual el Tribunal Superior de Cali, denegó la tutela solicitada en busca del restablecimiento de los derechos fundamentales del menor Luis David Lopera Gómez, presuntamente vulnerados por un Juez Regional y dos Fiscales Regionales de la misma ciudad.

Fundamentos de la Acción Da cuenta el doctor Argemiro Vargas Colonia, que contra su representada Gloria Patricia Gómez Osorio se adelantan tres investigaciones dentro de las cuales existe medida de aseguramiento de detención preventiva, una ante un Juez Regional (radicación No. 007) y las restantes ante Fiscales Regionales (radicaciones Nos. 3653 y 5046) de la ciudad de Cali.

Que su poderdante dió a luz un niño el 11 de mayo del corriente año, en el hospital Universitario Evaristo García, criatura procreada dentro del matrimonio que tiene contraído con Luis Fernando Lopera Ramírez quien se halla privado de la libertad en la Cárcel Vistahermosa, por las mismas causas y en los mismos asuntos, razón por la cual goza del beneficio de detención hospitalaria hasta el 11 de junio último.

Que comoquiera que a partir de la citada fecha su representada debe volver al centro de reclusión “El Buen Pastor” de Cali, se estarían vulnerando los derechos fundamentales de Luis David Lopera Gómez, su pequeño hijo, previstos en el artículo 44 de la Carta Política, esto es, a la Salud, a tener una familia y a no ser separado de ella, a la recreación, a la vida, a la integridad física, a la alimentación equilibrada y al cuidado y amor de su progenitora, todos ellos que “ se denominan Derechos Fundamentales de los niños y que no son otra cosa que el desarrollo de los Derechos Fundamentales del Hombre, en general.

Derechos consagrados en la Carta Fundamental de la Organización de las Naciones Unidas, en la Carta Fundamental de los Estados Americanos; en infinidad de Tratados multilaterales suscritos por Colombia; en Tratados bilaterales y regionales suscritos por nuestro país; en la Constitución Política y en la Legislación del menor de nuestra Patria”.

Afirma que los derechos fundamentales del niño “son objeto de acción de tutela”' cuando esta siendo vulnerado o amenazado, por acción u omisión de cualquier autoridad pública, para entrar en detalle sobre cada uno de los derechos fundamentales que deben ser protegidos en cabeza del menor Luís David Lopera Gómez. Solicita en consecuencia, que se ordene al Juez Regional y Fiscales Regionales que conocen de los procesos que se siguen contra Gloria Patricia Gómez Osorio, que entre las 48 horas siguientes al fallo emitido, “sea trasladada y permanezca en el domicilio del menor Luis David Lopera Gómez, ubicado en la carrera 47 Calle 8 C, apartamento 603, edificio Kalúa, en la ciudad de Cali, a fin de que cumpla con sus deberes de madre para con él”.

El Fallo Impugnado Para denegar la tutela solicitada, la Sala Mayoritaria del Tribunal Superior de Cali, consideró: “ La pretensión del actor, en nombre y representación del niño, implica la Libertad de su madre Gloría Patricia Gómez Osorio, libertad que sería a todas luces ilegal por ser contraria a la Constitución y la ley, ya que no se contempla siquiera como provisional ni se ajusta a las exigencias para la suspensión de la detención preventiva en las normas que regulan la materia en cuanto al procedimiento establecido para adelantar los procesos de una competencia especial como es la de los fiscales y jueces regionales”.

“El artículo 60 del Decreto 2790 de 1990, subrogado por el Decreto 099 de 1991, establece que 'En los procesos por los delitos de competencia de los jueces de Orden Público (hoy fiscales y jueces regionales), no habrá lugar a la suspensión de la detención preventiva ni de la ejecución de la pena. pero procederá la detención hospitalaria que se concederá cuando el procesado o condenado sufriere grave enfermedad, o a la imputada le faltaren cuatro semanas o menos para el parto, o si no han transcurrido dos meses desde la fecha en que dio a luz”'.

“Tal disposición fue adoptada como legislación permanente por el Decreto 2271 (art. 4o.) de octubre 4 de 1991, estatuto que dimana de la misma Constitución Nacional (artículo 8o. transitorio), y a la misma se le dió aplicación en favor de la procesada cuando se dispuso su detención hospitalaria”. “La libertad que se pretende para la procesada con la demanda de que permanezca en su lugar de residencia en aras de la protección de los derechos fundamentales del niño, no es procedente porque existen otros recursos o medios de defensa judiciales, al tenor del artículo 6o., numeral 1o. del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, en el evento de que el niño se encuentre en situación de abandono o peligros que amenacen su formación, nada de lo cual está demostrado en el caso sub-examine, y, además, no se ha especificado el acto de acción o de omisión de la autoridad pública que amerite la tutela”.

“Es incuestionable, como la ha dicho la Corte Constitucional, que 'la expresión derechos fundamentales de los niños tiene una doble connotación: Implica el reconocimiento de la titularidad de que disponen. de los derechos fundamentales, para los enunciados en el artículo 44 y la primacia señala; y simultáneamente muestra el particular interés del Constituyente de habilitar, en el estado Social de Derecho, los procedimientos legales y las acciones. de familia, la Sociedad y el Estado con el propósito claro de hacerlos una pronta realidad, en la parte de los derechos asistenciales que se relacionan en el primer inciso, tal como lo estatuye con la lógica proteccionista que le es propia al inciso 2o. de la norma comentada”.

“Pero también es verdad que el Código del Menor contempla claras normas relativas a la protección del menor abandonado en peligro físico o moral y establece que 'un menor se encuentra en situación de abandono o de peligro cuando: l. Fuere expósito. 2. Faltaren en forma absoluta o temporal las personas que, conforme a la ley, han de tener el cuidado personal de su crianza y educación: o existiendo, incumplieren las obligaciones o deberes correspondientes, o carecieron de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formación del menor ( ) 7.

Cuando su salud física o mental se ve amenazada gravemente por las desavenencias entre la pareja, originadas en la separación de hecho o de derecho, en el divorcio, en la nulidad del matrimonio, o en cualesquiera otros motivos (art. 31)”'. “El señor abogado accionante no ha agotado los recursos que establece el Código del Menor, no obstante que tal estatuto establece en su artículo 32 que Toda persona que tenga conocimiento de la situación de abandono o de peligro en que se encuentre un menor, deberá informarlo al defensor de familia del lugar más cercano o, en su defecto, a la autoridad de policía para que se tomen de inmediato las medidas necesarias para su protección 'pues de acuerdo con el artículo 36 ibídem 'Corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio del defensor de familia del lugar donde se encuentre el menor, declarar las situaciones de abandono o de peligro, de acuerdo con la gravedad de las circunstancias, con el fin de brindarle la protección debida.

Para este propósito, actuara de oficio o a petición de cualquier persona que denuncie la posible existencia de una de tales situaciones'. Y entre los medios de protección, que compete al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al tenor del artículo 57 del mismo código, están la atribución de su custodia (del niño) o cuidado personal al pariente más cercano que se encuentre en condiciones de ejercerlos'; 'la colocación familiar'; 'Cualesquiera otras cuya finalidad sea la de asegurar su cuidado personal, proveer a la atención de sus necesidades básicas o poner fin a los peligros que amenacen su salud o su formación moral'.

“Sobre el particular, en caso de padre de familia privado de la libertad y en relación con acción de tutela, expuso la H. Corte Constitucional: “La demandante no señala contra qué acto u omisión de autoridad publica se dirige la acción. Aparece de autos que la demandante no se ha dirigido al Instituto Colombiano Familiar ni a ninguna otra autoridad pública que, por ley, tenga la obligación de subvenir a esas necesidades.

Queda en claro entonces que en este caso no ha habido ninguna omisión por parte del Instituto de Bienestar Familiar ni de ningún otro agente público. No aparece, pues, la negativa del Estado a cumplir su deber constitucional de proteger los derechos fundamentales del niño a que lo obliguen en forma clara e indubitable los artículos 44 y 46 de la C.N.” (sentencia T - 08 del 19 de mayo de 1992.

M.P. Fabio Morón Díaz). “Los mismos derechos que se invocan respecto del recien nacido caben con relación a las hijas menores que actualmente no se encuentren al lado de su progenitora Gloria Patricia Gómez Osorio por encontrarse ésta privada de la libertad. Aceptar la tesis del actor, profesional del derecho Argemiro Vargas Colonia, sería prácticamente legislar, lo cual le esta vedado a los jueces, y daría pie para que todas las mujeres que en este país estén encarceladas por diversos delitos y que sean madres, sean puestas irregularmente en libertad, lo cual generaría caos en la administración de Justicia”.

“La acción de tutela no es una instancia más, ni sustitutivo y menos paralela al proceso mismo; su naturaleza es de carácter residual. Y si existen otros recursos o medios de defensa judiciales, la improcedencia es incuestionable de acuerdo con el artículo 6o. del decreto 2591 de 1991. Y concluye consignando apartes de sentencias de esta Corporación de fechas 9 y 11 de diciembre de 1991, Magistrados Ponentes doctores Pedro Lafont Pianetta -Sala Civil- y Juan Manuel Torres Fresneda -Sala Penal-”.

La Impugnación Considera el impugnante que el Tribunal incurrió en error al interpretar la norma constitucional invocada para la protección de los derechos fundamentales del menor Luis David Lopera Gómez, al decir que “la pretensión del actor, en nombre y representación del niño, implica la libertad de su madre Gloria Patricia Gómez Osorio, libertad que sería ilegal por ser contraria a la constitución y a la ley”, observando que dentro de su demanda no contempla, para nada, la libertad de la madre del niño pues, no es ese el objeto ni objetivo.

Afirma que la demanda solamente reclama los derechos fundamentales del niño, los que prevalecen sobre cualquier otra circunstancia. Y si ellos implican la libertad de la madre y existe contradicción entre la constitución y la ley es obvia la prevalencia de aquella sobre cualquier dispositivo legal sin que pueda negarse una garantía constitucional como “ilegal”, porque ello sería tanto como legislar por parte del juzgador.

De otra parte afirma impugnante, que no es verdad que exista otro medio o recurso judicial para la defensa de derechos fundamentales del niño por cuanto el cuidado y el amor materno que requiere Luis David, el Gerente del Instituto de Bienestar Familiar, no puede darle el cuidado, ternura y amor matemos y que tampoco puede aplicarse el Código del Menor ya que no se está ante un niño “expósito”, ni son procedentes en las circunstancias específicas del menor y de la madre incursos en este caso jurídico, ni ante un caso policivo, así como tampoco se trata de un caso de derecho de familia, sino ante una demanda de carácter constitucional y en ese exclusivo terreno debe producirse la decisión. Consideraciones de la Corte Asiste razón al impugnante en cuanto hace referencia a que el caso sometido a consideración del juez de tutela, con relación al menor Luis David Lopera Gómez tiene connotaciones constitucionales pues la acción demandada solo procede para la protección de derechos fundamentales pero, como él mismo lo advierte, en razón de la acción u omisión de cualquier autoridad pública.

Si ello es así, la tutela pretendida resulta a todas luces inconducente ya que, ninguna acción u omisión por parte de los funcionarios contra quien se dirige la acción se ha presentado en el caso del menor y de su señora madre doña Gloria Patricia Gómez Osorio. Todo parece indicar que las tres investigaciones que se siguen en su contra se han desarrollado conforme a las prescripciones constitucionales y legales aplicables a ellas, al punto que una vez se presentó la causal prevista en el artículo 59 del Decreto 2790 de 1990, modificado por el Decreto 099 de 1991 y elevado como legislación permanente por el Decreto 2271 de este último año, se ordenó su traslado a un centro hospitalario en el que se le prestó la atención que el caso requería durante el tiempo previsto por el legislador.

No admite duda alguna que el reclamo que se presenta por parte del apoderado de la procesada Gloría Patricia Gómez conduce a que la pretensión se concrete en una posible detención domiciliaria, no prevista en la Constitución y la Ley para los casos sometidos a la jurisdicción especial que conoce de los asuntos seguidos en su contra por comportamientos que el actor en modo alguno se atreve a controvertir.

Y si la Carta Política autoriza en su artículo 28 la limitación del derecho a la libertad, en virtud de mandato escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley, así diga el actor que no es objeto de censura, no entiende la Corte cómo se pueden proteger los derechos del menor sin desconocer el mandato constitucional antes referenciado.

Entonces, si las autoridades que conocen de los tres procesos penales seguidos contra Gloria Patricia Gómez, no han hecho cosa distinta que cumplir con los mandatos constitucionales y legales, ninguna acción u omisión se ha presentado que haga posible la prosperidad de la acción incoada. Debe recordarle al libelista, que los derechos del niño se predican no solamente con relación a su progenitora, sino también del padre pues, la unidad familiar, el cuidado del menor y el amor debidos, dependen de la presencia de éste, que para el presente caso, estaría igualmente afectados, en razón de la detención que sufre Luis Fernando Lopera Ramírez, sin que el actor haya hecho la más mínima referencia a tal circunstancia. Si en verdad no existe omisión o acto arbitrario por parte de las autoridades contra las que se dirige la acción, sino conductas contrarias a la ley por parte de la madre del menor, resulta inadmisible la propuesta que se hace de que las disposiciones legales deben inaplicarse por contradecir el espíritu de normas superiores que protegen derechos del niño, cuando ha sido el comportamiento de Gloria Patricia y Luis Fernando, sus progenitores, los únicos causantes de su limitación. Por ello, resultan oportunas las consideraciones que presenta el fallo mayoritario proferido por la Sala de Decisión del Tribunal de Cali cuando se pone de presente que de atender las inquietudes del actor, los jueces se verían incapaces de reprimir el delito y hacer efectivas las sanciones a los responsables, pues basta que se tenga hijos menores para que, por respeto a los derechos de recreación, alimentación equilibrada, a una familia y a no ser separado de ella, el cuidado y el amor proveniente de sus progenitores, tuviesen que desconocer los mandatos legales, en contraria de la disposición constitucional prevista en el artículo 230 al consagrar que “los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley”.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve 1.- Confirmar la sentencia de fecha 18 de junio del año en curso, mediante la cual el Tribunal Superior de Cali, denegó la tutela solicitada por el apoderado de la procesada Gloria Patricia Gómez, por las razones consignadas en precedencia. 2.- Ejecutoriada esta providencia, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- Notifíquese de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase.

Juan Manuel Torres Fresneda, Ricardo Calvete Rangel, Jorge Carreño Luengas, Guillermo Duque Ruíz, Gustavo Gómez Velásquez, Dídimo Páez Velandia, Edgar Saavedra Rojas, Jorge Enrique Valencia Martínez Rafael Cortés Garnica, Secretario PÁGINA 8 Convenio Consejo Superior de la Judicatura y Corte Suprema de Justicia