CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Magistrado Ponente: Doctor Dídimo Páez Velandia. Expediente No. 432 Aprobado Acta No. 029 Santafé de Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993). Vistos Por impugnación de la apoderada de Arsenio Flórez Salgado, quien se constituyó como parte civil dentro del proceso penal seguido contra Rafael Bolívar Mercado Díaz y otros, por el delito de homicidio, han llegado las presentes diligencias a esta Corporación, para conocer de la providencia de fecha 3 de febrero del presente año, mediante la cual el Tribunal Superior de Montería denegó la tutela solicitada, en busca del restablecimiento del derecho constitucional fundamental de la doble instancia, previsto en el artículo 31 de la Carta Política, presuntamente vulnerado por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal de dicha localidad.
Fundamentos de la Acción Dice la actora que el Fiscal Dos de la Unidad de Delitos contra la Vida, de la ciudad de Montería, con fecha 4 de septiembre de 1992, calificó el mérito del sumario adelantado contra Rafael Bolívar Mercado y otros, con resolución de preclusión de la investigación, por aplicación del artículo 36 del Código de Procedimiento Penal, sin haber determinado la causal o causales que aplicaba, razón por la cual, dentro del término legal, impugnó la decisión mediante escrito en el que expuso ampliamente los motivos que la llevaron a solicitar la nulidad de dicha providencia o su revocatoria para que se dispusiera la continuación de la investigación, hasta cuando se lograra reunir la prueba necesaria para proferir acusación, o demostrado plenamente la presencia de cualquiera de los requisitos legales para ordenar la preclusión de la investigación y el archivo definitivo del asunto.
Considera que el Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal de Montería, al dictar el auto de fecha 29 de octubre de 1992, mediante el cual declaró desierta la apelación, por no haber presentado nuevo escrito de sustentación ante la segunda instancia, violó el mandato del artículo 31 de la Carta Política, que consagra el derecho a la doble instancia. Que como quiera que el único recurso posible, es decir, el de reposición, fue igualmente denegado por el mismo funcionario en providencia de fecha 12 de noviembre siguiente, no dispone de medios de defensa judicial distinto del de la acción de tutela, el cual interpone, no para que se analice el contenido de su escrito de apelación presentado ante el Fiscal de Primera Instancia, así como tampoco las pruebas existentes en el proceso.
Lo que pretende es que se le restablezca el derecho fundamental quebrantado. El Fallo Impugnado Para denegar la tutela solicitada por la apoderada del ciudadano Arsenio Flórez Salgado, el Tribunal Superior de Montería consideró: 1 en el artículo 31 de la Constitución Nacional, que forma parte del capítulo antes citado, se reconoce la posibilidad de revisión de toda sentencia judicial, salvo las excepciones que la ley consagra, por una instancia funcionalmente superior a aquella en donde se originó, ora como consecuencia del control automático de legalidad inherente al instituto venido a menos de la consulta, ora porque así lo demande alguno de los sujetos procesales cual interés jurídico hubiere sufrido afectación con ésa, a través del recurso ordinario de apelación. ' Sin embargo, para que la revisión proceda, por la vía de la apelación, en tratándose de procesos penales, se requiere el cumplimiento de algunas condiciones que constituyen su presupuesto de procedibilidad, de conformidad con las normas que reglan esta especial ritualidad.
“Dentro de ese presupuesto interesa destacar, para lo que a este caso importa, el relativo a la necesidad de acompañar a la manifestación de inconformidad expresada en el querer consignado por el escrito de que la sentencia sea revisada por el Superior de las razones de cualquier orden que sirven de sustento al disenso con lo decidido, puesto que sin su aporte oportuno, a partir de la vigencia de la Ley 2ª de 1984, en exigencia que se ha conservado con algunas modificaciones formales en el código rector de los procesamientos penales desde entonces, no procede la intervención del juzgador en segunda instancia, porque el ruego que la permitiría no se avino a una de las condiciones para su validez. 'El Decreto 2700 de 1991, que empezó a regir el 12 de julio de 1992; es decir, antes de que se interpusiera el recurso cuya declaratoria de desierto dio origen a la presente acción y que por ende regulaba el trámite de ése, preceptúa en su artículo 215 que 'quien haya interpuesto el recurso de apelación debe sustentarlo.
Si no lo hace, el funcionario lo declarará desierto mediante providencia de sustanciación contra la cual procede el recurso de reposición'. En el acatamiento a la verdad hay que reconocer que ciertamente el texto acabado de copiar no guarda perfecta armonía con el rótulo que se le dio en la codificación que lo contiene, pues en éste parece demandarse de la sustentación en el exclusivo momento de la segunda instancia, cuando en aquél a esa limitante no se hace referencia. 'Interpretando la anterior norma, para efectos de que se cumpliera con el requisito de la sustentación, el señor Fiscal de la Unidad Delegada ante el Tribunal exigió, atendiendo únicamente al título de la regla en referencia, que las razones de la inconformidad fueran presentadas en la segunda instancia, cuando ya ellas habían sido suficientemente expuestas ante el mismo funcionario que había dictado la resolución recurrida.
“Una interpretación tal, a la Sala le parece equivocada, si encuentra claro y perfectamente lógico que si ya se sabía por qué no se compartía el auto que ordenó precluir la investigación, que es lo que se persigue con la exigencia de la sustentación, no es razonable que además se obligue al recurrente ¿i que repita las objeciones formuladas, llegando hasta el absurdo de que tuviera que aportar copia de lo alegado en otro momento y lugar con el mismo propósito, o que adicionara o cambiara el alegato con motivaciones distintas, posibilidad que ciertamente cabía en la segunda instancia, pero que era de la absoluta incumbencia del opugnante, quien bien así podía proceder en el término de alegación ante ésta.
Si así no lo hizo, fue porque consideró suficiente lo ya sostenido en respaldo del cuestionamiento que enfrentó. 'Sintetizando lo dicho, para la Sala Penal es evidente que cuando el legislador de 1991 introdujo la modificación relativa al momento de la sustentación del recurso de apelación, lo hizo para flexibilizar un término que pecaba por su rigidez, de suerte que él se extendiera hasta el de alegación en segunda instancia - que entre otras cosas había perdido alguna importancia práctica -, ya que si bien el título del artículo 215 citado parece obligar a la presentación del escrito ante el Superior, de su tenor subsiguiente tal limitación así no se deduce, puesto que sólo determina el deber de sustentar, sin precisar un momento que no sea el genérico, que va desde la fecha en que se profirió la providencia hasta el vencimiento de los 5 días dentro de los cuales el Secretario de la entidad de segundo grado fija en lista la actuación 'para que los sujetos procesales presenten sus alegatos.
“Distinta es la interpretación que la Fiscalía, evidentemente, ha dado a la norma en estudio y por ello, bajo la explicada consideración de que faltaba un requisito de procedibilidad del recurso, lo declaró desierto. “ Esto así planteado lleva a la colegiatura a la conclusión de que si en verdad reconoce que la razón parece estar del lado de la representante de la Parte Civil en el proceso penal arriba referido, por compartir la opinión que sobre el momento de la sustentación del recurso de apelación tiene, ello no es bastante como para sostener que se está ante la violación del derecho fundamental a la doble instancia y por ende a la declaratoria de prosperidad de la acción incoada, porque de lo que se trata aquí no es de que se hubiera negado la posibilidad de que el auto, que no sentencia, pudiera ser apelado, sino de un criterio de acuerdo con el cual, equivocada o correctamente, se entendió que no se había cumplido con el deber de sustentar, lo cual es diferente.
“Es decir, lo consagrado en el artículo 31 de la Constitución Nacional, como derecho fundamental, es el principio universalmente conocido como de la doble instancia, que integra con otros el grupo de aquellos que garantizar la defensa de los derechos de los sujetos procesales, y que impiden su injusta violación, si con él se procura satisfacer la aspiración de la máxima perfección del proceso penal, a través de ese mecanismo de control que lleva implícito la obtención de un mayor grado de certeza en las decisiones que realizan el fin de la justicia. 'Mas cuando se trata, como considera la colegiatura que en este caso se trata, no del desconocimiento del dicho principio a través de una manifestación general, explícita o implícita, que desbordando el precepto superior anule la posibilidad de revisión de cierto tipo de sentencias judiciales, sino de la aplicación errada de una norma adjetiva en un caso concreto, aduciendo razones que, aun cuando no compartidas, son en alguna medida respetables, el debate no alcanza al ámbito de la constitucionalidad del acto, quedándose en un plano inferior, pues atina a una formalidad de la ley de menor rango que no encuentra particular amparo y corrección en la especialísima forma de control consecuente a la acción de tutela, ya que si así se hiciera se le estaría imponiendo un criterio a una autoridad que, como la Fiscalía, no debe acatamiento, en este aspecto, a los funcionarios judiciales, y, además, se convertiría así la tutela en un recurso adicional a los ordinarios reglados por el Código de Procedimiento Penal.
“Para compendiar las motivaciones de la Sala debe decirse que no se está, en el caso que se estudia, ante un acto de una autoridad pública que desconozca la apelabilidad, en su sentido general, de la resolución de septiembre 4 de 1992, mediante la cual se declaró precluida la investigación abierta para el juzgamiento del crimen de César Adolfo Flórez Hoyos, sino ante un pronunciamiento que, en particular, considera que la revisión no procede por la falta de uno de los presupuestos que para ello consagra la ley.
No se dijo que la decisión no podía ser apelada; se resolvió que el recurso no fue legalmente instaurado. “Además, siendo que se acepta que la Sala advierte un error de interpretación de la ley, y que él conduce a una solución teóricamente injusta, sin que para remediarla se cuente con otros recursos, la tutela del derecho que se dice vulnerado no puede proceder porque la resolución objeto de la acción es el producto de lo que ésta ha considerado como un desacierto cometido por el fiscal de segunda instancia en la interpretación de una disposición que, en verdad, suscita justamente muchas perplejidades.
Así lo consagraba incluso el inexequible artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la tutela, al disponer que ésta 'no procede por errónea interpretación judicial de la ley ni para controvertir pruebas'. Que los fiscales son, para los efectos consagrados en el Código de Procedimiento Penal, funcionarios judiciales, es indudable, si así lo prescribe expresamente el canon 572 de esta codificación, de suerte que sus decisiones también son comprendidas por el concepto en referencia. “La equivocada, en opinión de la magistratura, interpretación de la ley que hizo el fiscal es el resultado de un modo de razonar cuya ilogicidad, por demás, no es evidente.
A este respecto destacase que en ella lo acompañan un número apreciable de los integrantes del foro nacional, tanto, que ha dado lugar a la necesidad de modificar el artículo 215 del Código de Procedimiento Penal, en el sentido de cambiar su titulación, conservando su contenido; así consta en el proyecto de ley número 205 de 1992, presentado a la consideración del Congreso de la República conjuntamente por el Ministerio de Justicia y la Fiscalía General de la Nación, en cuyo artículo 32 se dice que la regla en referencia debería quedar con el título de 'sustentación obligatoria del recurso de apelación', para salvar así el problema que la titulación actual ha originado.
“Al formular la propuesta de enmienda, al respecto del punto debatido y resaltando los problemas de interpretación que los mismos signantes de su motivación reconocen, anotan, al referirse al aspecto de las 'notificaciones y recursos', que “actualmente el Código establece esa sustentación en segunda instancia, lo cual ha originado interpretaciones exegéticas, hasta el extremo de que en ciertas ocasiones la persona demuestra su inconformidad con la decisión, interpone, si es un auto interlocutorio, recurso de reposición y en subsidio apelación; agota sus argumentos en primera instancia; y, sin embargo, se ve obligada a repetirlos, prácticamente, en segunda instancia, para evitar que le declaren desierto el recurso.
Muchas veces este tratamiento procesal permite que gran número de procesos se trasladen a segunda instancia; y allí no se sustentan, lo que produce un desgaste de la Administración de Justicia con su envío, de procesos, para, en definitiva, devolverlos porque el sujeto procesal no sustentó, ni en primera ib en segunda instancias. “Si lo anterior ha sido así, más que claro se ve que lo que condujo a la Nación que se procura remediar con esta acción es la interpretación de una disposición cuyos términos no obedecen a la mejor técnica legislativa; y, por eso, debe repetirse, la determinación que de ella surgió no es tutelable”.
Consideraciones de la Corte La Sala Plena de esta Corporación, en providencia de fecha 29 de octubre de 1992, en atención al fallo de inexequibilidad proferido por la Corte Constitucional respecto del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Carta Política, precisó: 'El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió el artículo 5º transitorio de la Constitución, expidió las normas reglamentarias de la acción de tutela por virtud del Decreto 2591 de 1991, cuyo Capítulo II define las reglas a las cuales deben ceñirse los jueces en materia de competencia para el conocimiento y decisión de las acciones que instauren las personas agraviadas en sus derechos esenciales. 'Como lo ha venido reiterando esta Corporación en numerosas decisiones, luego de interpretar sistemáticamente las normas de competencia, el Capítulo II del decreto citado antes ha consagrado dos sistemas de competencia nítidamente diferenciarles, uno de carácter general aplicable en aquellos casos en que la acusación se dirige contra actos u omisiones de autoridades p particulares, lesivos de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 37), y otro de naturaleza especial para reclamar, por la misma causa, contra sentencias o providencias judiciales que ponen fin al proceso (artículo 40).
“Interesa mencionar que el artículo 40 antes citado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia de 1º de octubre de 1992, publicada el 20 de los corrientes, por considerar que 'la acción de tutela contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso infringen abiertamente el orden constitucional', coincidiendo con los criterios que venía expresando la Corte Suprema de Justicia para sostener la inaplicación del citado precepto en los particulares casos que fueran sometidos a su consideración en oportunidades anteriores, cuando la acusación se dirigía contra decisiones judiciales de la naturaleza indicada' (Magistrado Ponente: Doctor Jorge lván Palacio).
Al desaparecer el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, única norma legal que consagraba los elementos que hacían procedente la tutela contra providencias judiciales, surge como consecuencia la improcedencia absoluta de la acción subsidiaria enervada por la ausencia de objeto impugnable, carencia de interés jurídico para demandar por este medio y falta de órgano con jurisdicción y competencia para atenderla.
Lo anterior, por cuanto dada la naturaleza de la institución como subsidiaria y residual de las acciones y procedimientos ordinarios, las providencias judiciales quedan sometidas exclusivamente al régimen ordinario previsto en las normas de procedimiento dentro del cual se garantizan los principios constitucionales de la cosa juzgada, del debido proceso y del non bis in idem.
De este modo y ante la imposibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones de la naturaleza ya indicada - las providencias de fiscales son decisiones judiciales, artículo 572 Código de Procedimiento Penal -, como ocurre en el presente caso, donde por auto interlocutorio se negó la reposición contra la declaratoria de desierto de la apelación, la impugnación pretendida por la apoderada de Arsenio Flórez Salgado contra la providencia de fecha 3 de febrero del presente año, mediante la cual el Tribunal Superior de Montería denegó la acción de tutela, debe ser rechazada por la Corte y ordenarse la devolución del proceso del a quo, por cuanto las previsiones de los artículos 31, 32 y 33 del Decreto 2591 de 1991 solamente proceden en aquellos casos donde la acción de tutela resulta viable y por tanto susceptible de un fallo de mérito.
El alcance absoluto de la improcedencia de la acción de tutela, referido a todos los estadios de su desarrollo se repite, no permite decisión de fondo, así como tampoco revisión ulterior de parte de la Corte Constitucional, pues ésta también resulta improcedente. No obstante lo anterior, considera la Sala pertinente referirse a la tramitación dada en segunda instancia al asunto seguido contra Rafael Bolívar Mercado Y otros, con el único ánimo de poner de relieve no un quebranto al debido proceso, sino un error de interpretación de norma procesal.
El Fiscal Segundo Delegado, con fecha 6 de octubre de 1992 dictó providencia del siguiente tenor: “En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 215 del Código de Procedimiento Penal, en armonía con el artículo 186 ibidem, se señala el término de tres (3) días para que el recurrente sustente el recurso de apelación Vencido este término, fíjese en lista por el término de cinco (5) días, para que las partes formulen sus alegatos.
En el Código de Procedimiento Penal no existe vacío legislativo, como lo afirma el funcionario en el auto que declaró desierta la impugnación, al consignar que “llegado el negocio proceso a la segunda instancia, de conformidad con el nuevo Código de Procedimiento Penal, el funcionario, sea el Fiscal, el juez o los Magistrados, señala un término de traslado para sustentar, en razón a que el legislador no lo hizo.
Este término, que lo es de tres días, por acuerdo de los fiscales, jueces y magistrados, tiene su notificación y la correspondiente ejecutoria. Ejecutoriada como quede, empiezan a correr los tres días hábiles para sustentar, si no se hace, se considera extemporáneo y como consecuencia de ellos se declara desierto el recurso”. Los artículos 195 y siguientes del Código de Procedimiento Penal regulan todo lo relacionado con los recursos ordinarios (procedencia, oportunidad, trámite, efectos y decisión).
El artículo 213 establece el trámite en segunda instancia, del recurso de apelación, en relación con las providencias interlocutorias, sin que allí se autorice al funcionario, juez o magistrado, fijar un término distinto del consagrado para que los sujetos procesales presenten sus alegatos. Cualquier escrito de alegación deberá ser presentado, si las partes a bien lo tienen, una vez el Secretario fije en lista el asunto, sin necesidad de auto previo del funcionario, del juez o del magistrado sustanciador.
En efecto, el artículo 214 del Código de Procedimiento Penal, que se refiere al trámite en segunda instancia, respecto del recurso de apelación contra sentencias, permite a los sujetos procesales solicitar la celebración de una audiencia pública, 'caso en DI cual la fecha de celebración de la misma será fijada en Secretaría y no podrá exceder de treinta días contados a partir del reparto o sea, corresponde al juzgador de segundo grado determinar la fecha en que deba realizarse la audiencia para la sustentación del recurso, de acuerdo con las facultades previstas en el artículo 174 ibidem.
Por lo demás, el 186 del citado estatuto ordena la notificación de ciertas providencias judiciales, entre ellas 'la que fija fecha en segunda instancia para la sustentación del recurso, que no es otra que la determinación adoptada por el funcionario de aceptar la realización de la audiencia pública con la finalidad indicada, desde luego, se repite, referida a la sentencia y no a los autos interlocutorios.
Ahora, la interpretación correcta del artículo 215 del Código de Procedimiento Penal no es la que se ha dado por acuerdo de jueces, fiscales y tribunal - según afirma el proveído -, en acatamiento a la simple literalidad del título que precede al contenido de la norma. El precepto no señala, entonces, en dónde y cuándo debe sustentarse una impugnación; su preceptiva apunta exclusivamente a señalar la obligatoriedad que le asiste al apelante de sustentar el recurso y la sanción procesal que su incumplimiento acarrea.
Sin embargo, lo anterior no significa un vacío legal o, como dice la Fiscalía, que no existe término para sustentar. El artículo 197 del Código de Procedimiento Penal señala como término de ejecutoria de las providencias los tres días siguientes a la última notificación, dentro de los cuales debe sustentarse la apelación, introducida en el acto de notificación; o si se interpone dentro de ese lapso, debe ir acompañada de la respectiva sustentación; vale decir que la expresión 'sustentación obligatoria del recurso en segunda instancia” del epígrafe del artículo en cita determina que quien debe calificar la sustentación es el ad quem y no al a quo, como ocurría en el sistema anterior; o sea que a éste le corresponde exclusivamente, en los términos del artículo 205 ibidem, examinar la viabilidad del recurso en cuanto a la naturaleza de la decisión y la oportunidad de la impugnación. Como no se trata en este caso de una vía de hecho o de una actuación manifiestamente arbitraria, sino de una decisión judicial equivocada como consecuencia de un juicio de interpretación normativa, no procede la acción de tutela.
Lo anterior no obsta para que magistrados, jueces y fiscales corrijan su error para evitar la doble carga procesal que ello implica para el recurrente. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Resuelve 1. Rechazar la impugnación interpuesta por la apoderada de Arsenio Flórez Salgado contra la providencia de fecha 3 de febrero del presente año, mediante la cual el Tribunal Superior de Montería denegó la tutela solicitada. 2.
Contra esta decisión no procede recurso alguno ni está sometida a revisión por la Corte Constitucional. 3. Telegráficamente hágasele saber a la actora la decisión adoptada; devuélvase el asunto al Tribunal de origen y cúmplase. Juan Manuel Torres Fresneda, Jorge Carreño Luengas, Guillermo Duque Ruiz, Gustavo Gómez Velásquez (Salvamento de Voto), Dídimo Páez Velandia, Edgar Saavedra Rojas, Jorge Enrique Valencia M. La anterior providencia no la suscribe el honorable Magistrado Ricardo Calvete Rangel quien se halla en comisión de estudios.
Rafael Cortés Garnica, Secretario SALVAMENTO DE VOTO Las providencias y resoluciones judiciales no son susceptibles de impugnación mediante la vía de la acción de tutela, mientras ellas correspondan a los conceptos básicos y esenciales de los esquemas legales que les son propios. Todo porque en ellos encuentran los más válidos elementos para que los derechos fundamentales se mantengan protegidos.
Pero cuando el debido proceso (compendio de actos legales imprescindibles que protegen a la sociedad y a las partes sus vitales pretensiones) se desconoce y se cierra todo medio de corrección, resulta indispensable reconocer la procedencia de este excepcional medio de solución, o sea, la tutela. Así, si se produce una condena sin previa formulación de cargos, o se pretermite, a este fin, una instancia, o se crean arbitrarios términos de caducidad, o se elimina la pertinencia de los recursos, con exigencias caprichosas de requisitos, etc., es dable admitir, ante la inexpugnable consumación de tan ilegal trámite, la operancia de la acción de tutela.
Es imposible sostener la intangibilidad de la providencia proferida a espaldas del ordenamiento procedimental. Aquello es válido mientras éste se respete y no aparezca como evidencia o notoriedad la falta de debido proceso. La decisión mayoritaria, trata de ajustarse a lo que se juzga el criterio plasmado por la Corte Constitucional (Sentencia C-543, octubre 1º de 1992, Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández) y pretende evitar desestabilizaciones institucionales.
También, y la manifestación era necesaria, reconviene a los funcionarios del Distrito judicial de Montería (y a los que en otras partes del país tengan similar criterio) para que introduzcan un inmediato y perentorio correctivo a la tesis de exigir en la segunda instancia la reiteración del memorial sustentatorio de un recurso de alzada, advertencia tanto más pertinente cuanto que el Tribunal, al pronunciarse sobre la tutela, al paso que califica la tesis como “error de interpretación de la ley y solución teóricamente injusta', no deja de dedicar abundantes párrafos para demostrar que tal evaluación se explica y hasta se proyecta como acertada.
Por fuera de lo anterior, debo anotar que la Corte Constitucional no ha desechado en forma absoluta la afectación que en un momento dado pueda darse sobre una providencia o resolución judicial (“ nada obsta ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura - acción de tutela ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio en hipótesis como éstas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia '), debiéndose entender como lo más atinado que la tutela exhibe su procedencia cuando enfrenta la ilegitimidad de procedimiento mediante el cual se adoptó una resolución y aparece como notoria la falta del debido proceso que le debe servir de presupuesto.
Porque quedaría fácil, mediante hábil y sugestiva interpretación, alejar, v. gr., la intervención de una parte o la procedencia de un recurso, con lo cual se lleva de calle el debido proceso, volviendo así inatacable la decisión que ya recoge los frutos de su desconocimiento. La estabilidad de las instituciones, acorazada en la inimpugnabilidad de las decisiones judiciales, constituye un argumento de relumbrón, pues poco diría a esa buscada fortaleza el que ésta se afirme sobre la prohibición de contrastarla y acallando las protestas que necesariamente debe desatar una injusticia. Precisamente la situación contraria es el punto de verdad, ya que el sistema de legalidad demuestra su vitalidad y vigor cuando soporta todo análisis y nadie, cualquiera sea la naturaleza del pronunciamiento o la categoría de la entidad que lo origina, está indemne de ser objeto de contradicción. La consolidación de las instituciones no puede afincarse en el desafuero, porque ello, lejos de lograr aquel cometido, constituye el más activo y eficaz medio de descrédito.
La inimpugnabilidad, en estas circunstancias, no garantiza el ocasional desconocimiento de la ley, pues, por contrario modo, llega a servir como estímulo a quien quiere apartarse de ésta, ya que al saber que su actuación no es susceptible de revisión, encuentra en esta circunstancia impenetrable pretexto para imponer los funestos resultados de su ilicitud.
No debe afligir un posible extravío del poder al utilizar nociones generales o indeterminadas, que tienen tanto de ancho como de largo, pues cabe observar que lo atinente al debido proceso constituye instituto serio, bien conocido y delimitado que no ha dado lugar en su sana interpretación a abusos, distorsiones ni aplicaciones insensatas.
Si su creación y acatamiento no han sido considerados dañinos en el campo constitucional y en todas las áreas del derecho y más bien se le estima elemento imprescindible para una administración de justicia idónea, no se columbra por qué al trasladarlo al terreno de la tutela deje de funcionar en el mismo sentido. El temor resulta, a más de infundado, gratuito.
Ahora bien, que el instituto pueda ser objeto de mejoramientos que alejen la incorrección, los excesos, la arbitrariedad es cuestión bien distinta. En campo tal podría recomendarse, entonces, que la definición de la tutela corriere a cargo de organismos especializados en la cuestión debatida para evitar que un juez penal incursione en el debido proceso propio de las competencias civiles, o que éstas tengan que justipreciar lo que corresponde a materias administrativas o laborales.
También, en cuanto a la categoría de la entidad que debe abordar el pronunciamiento, podría pensarse, en estos casos, que la asumiera un juez de circuito si se trata de actuación que no ha superado el nivel de juzgado municipal, un Tribunal de Distrito cuando ha intervenido el juzgado de circuito o los fiscales equivalentes, la Corte Suprema de justicia o el Consejo de Estado si la decisión judicial cuestionada corresponde a un Tribunal; y, por último, la Corte Constitucional, si ha participado el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo Superior de la Judicatura o la Procuraduría General de la Nación. Igualmente debe señalarse la necesidad de propiciar la intervención de la parte que resultaría afectada con el pronunciamiento, que también tiene derecho a dejar oír sus razones en favor de la resolución censurada, y, en defecto de la misma, por inexistir, v. gr., en el campo penal una parte civil, la de alguien (Procuraduría General de la Nación) que en un momento dado pueda y deba defender el proceso y la decisión emitida.
Como en estos casos se ha desarrollado un trámite de consideración, es dable extender el que corresponde a la acción de tutela (pruebas, alegaciones, pronunciamiento) y que hoy se muestra como precario en aras de la celeridad. Por último, convenir en que la actuación del juez de tutela, en la hipótesis comentada, se limitaría a ordenar la restauración del debido proceso, pero no a constituirse en juez o magistrado de conocimiento, que como tal fulmine el mismo la resolución. Puntualizado lo anterior, debo insertar lo que constituyó razonamiento para proponer el otorgamiento de la tutela, razones que el suscrito, como Magistrado Ponente, no consiguió que se aceptaran y que constituyen el factor esencial de este salvamento de voto: 'Las providencias y resoluciones judiciales no son susceptibles de impugnación mediante la vía de la acción de tutela mientras ellas correspondan a los conceptos básicos y esenciales de los esquemas legales que les son propios.
Todo porque en ellos encuentran los más válidos elementos para que los derechos fundamentales se mantengan protegidos e imperen los recursos más eficaces a su reconocimiento y preservación. Pero cuando el debido proceso (compendio de actos legales imprescindibles que protegen a la sociedad y a las partes sus vitales pretensiones) se desconoce y se cierra todo medio de corrección, resulta indispensable reconocer la procedencia de este excepcional medio de solución, o sea, la tutela.
Así, si se produce una condena sin previa formulación de cargos, o se pretermite, a este fin, una instancia, o se crean arbitrarios términos de caducidad, o se elimina la pertinencia de los recursos, con exigencias caprichosas de requisitos, etc.' es dable admitir, ante la inexpugnable consumación de tan ilegal trámite, la operancia de la acción de tutela.
Es imposible sostener, por respeto al trámite judicial que apenas se ha dado en apariencia, la intangibilidad de la providencia proferida a espaldas del ordenamiento procedimental. Aquello es válido mientras éste se respete y no aparezca como evidencia o notoriedad la falta de debido proceso. Si el trámite aparece como atropellado, desatendido y modelado arbitraria y caprichosamente, no dándose dentro del mismo remedio alguno de enmienda, surge como atribución protectora la tutela.
La decisión que ocluyó la protesta debe revisarse porque no puede decirse, a quien tenía manifiesto derecho a presentarla, que se le negó, ciertamente, esa posibilidad por atropello injusto e irracional, pero que las cosas tienen que quedar con ese sello de sinrazón y despotismo. A quién ha sufrido un despojo de tan grave índole no le interesa esta condolencia jurídica sino la efectividad de su resarcimiento.
Y el derecho tiene que tener vías reales e inmediatas para imponer sus justicieros dictados. Hay que aceptar, entonces, que es dable retrotraer las situaciones a su estado propio, máxime cuando la acción penal se ha extinguido por acto gratuito, personal y contrario a derecho. Gustavo Gómez Velásquez. PÁGINA 1 Convenio Consejo Superior de la Judicatura y Corte Suprema de Justicia