SALA DE CASACION PENAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. Carlos E. Mejía Escobar Aprobado Acta No. 152 Santa Fe de Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997). V I S T O S Decide la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la impugnación formulada por el accionante ANSELMOTORRESBLANCA GUTIERREZ en contra de la decisión del 15 de octubre de 1997 de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá D.C., por medio de la cual negó la tutela invocada por el actor contra la decisión de control de legalidad del Juez 1° Penal del Circuito de Ciénaga (Magdalena) por medio de la cual ese Funcionario modificó la calificación jurídica provisional hecha por la Fiscalía y en consecuencia varió la medida de aseguramiento impuesta por ésta al alcalde municipal de la localidad, de detención preventiva a caución. FUNDAMENTO DE LA ACCION El ciudadano ANSELMO TORRESBLANCA GUTIERREZ remitió a la Fiscalía General de la Nación un escrito en el que reclamaba la investigación del contrato por medio del cual la alcaldía del municipio de Ciénaga (Magdalena) adquirió un equipo Aquatech, que resultó, según el, sobrefacturado y defectuoso.

Adelantada la investigación por la Fiscalía 13 de la Sub Unidad Especializada en Delitos contra la Administración Pública de Santa Marta (Magdalena), el 21 de febrero de 1997 se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva contra 3 sindicados entre ellos el Alcalde Municipal de Ciénaga, a éste como presunto responsable de los delitos de peculado por apropiación e “inobservancia de los requisitos legales para contratar”.

Apelada la decisión la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta la confirmó en cuanto al peculado por apropiación y la revocó respecto del otro ilícito. Para la revisión de la legalidad de la actuación se acudió ante el Juez 1° Penal del Circuito de Ciénaga (Magdalena), quien mediante proveído suyo del 15 de septiembre de 1997, luego de echar de menos algunas pruebas y transcribir un párrafo de la decisión de segunda instancia de la Fiscalía, culmina por variar la calificación jurídica provisional de peculado por apropiación que hizo esa Institución de los hechos, mutándolo por peculado culposo, por lo que sustituye la medida de aseguramiento de detención preventiva que había impuesto la Fiscalía por la de caución, que fijó en 3 salarios mínimos legales mensuales.

Contra esta decisión es que el accionante formuló la acción de tutela, pues en su escrito aunque se limita a relatar los hechos, lo inicia señalando que lo dirige contra el “control de calidad” producido por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Ciénaga, sin hacer mención al derecho fundamental que se le violó o está en peligro inminente de serlo.

A su escrito agregó la página 5ª del diario El Informador (de Santa Marta ) de la edición del 22 de septiembre de 1997, en la que resalta las declaraciones de un candidato al Concejo municipal sobre el presunto costo de $300.000.000.oo que se habría cobrado por la “providencia que dejó libre de toda vulnerabilidad al actual alcalde municipal” y copias de comunicaciones cruzadas con la Fiscalía General de la Nación. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta (Magdalena), luego de hacer un análisis sobre el concepto de legitimación en la causa, anota que: “En consecuencia, cuando la persona que acciona carece de esa calidad, no es posible proferir una decisión de fondo, siendo un imperativo para el juez limitarse a declarar que se haya (sic) inhibido para hacerlo.

Pero como en la acción de tutela no es dable proferir un fallo inhibitorio de acuerdo con el parágrafo del artículo 29 ibídem, la negativa será la forma acertada de su decisión”, por lo que culmina por “negar la tutela invocada”. LA IMPUGNACION La decisión negativa de la tutela fue impugnada por el accionante, quien critica la afirmación del Tribunal sobre su falta de legitimidad para actuar, pues según lo que él ha leído sobre tal acción, la puede invocar cualquier persona, más si se trata de un proceso penal en el que está interesada toda la comunidad cienaguera.

Agrega que ahora se encuentra mayormente legitimado por pertenecer a la Junta Directiva de las Empresas de Servicios Públicos Municipales, pues ha sido elegido representante allí de la Asociación Comunal de Juntas, y que la directamente afectada con el ilícito son las EE.SS.MM. pues es la institución que recibió el equipo a través del cual se cometió el peculado.

Dice que una razón adicional para predicar su legitimación para actuar es el hecho de que el Procurador Judicial del Juzgado haya solicitado la nulidad del auto de control de legalidad por que nunca se le notificó esa actuación, a lo que debe agregarse que la Contraloría Municipal se negó a constituirse en parte civil a pesar de su expresa solicitud para el efecto, por lo que en consecuencia no hay quien defienda los intereses del municipio, pues, agrega, los otros sujetos procesales, son los sindicados y sus defensores, quienes por supuesto no están inclinados sino a su propia defensa.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- La única decisión que al interior de una acción de tutela es susceptible de impugnación es el fallo de primera instancia, cuyas características están regladas por el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991, y que en regla general es aquella decisión que pone término a la actuación declarando procedente o improcedente la acción; si lo primero, ordenando en el perentorio término de 48 horas el cumplimiento de lo resuelto para poner fin a la violación del derecho fundamental o para impedir su eventual afectación cuando se halle en peligro inminente de serlo; si lo segundo, negando la tutela por alguna de las razones contenidas en el artículo 6° del mismo decreto o cuando simplemente no se demuestre que algún derecho fundamental ha sido conculcado. 2.- En este orden de ideas, una decisión judicial que limita su contenido, tanto considerativo como declarativo, a determinar la falta de legitimación del actor para que en los términos del artículo 10° del Decreto 2591 de 1991 pueda tenerse como una persona que puede ejercer la acción de tutela, porque está siendo vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, no es un fallo de tutela, es un auto, y es por tanto inimpugnable según las normas del debido proceso de esa actuación judicial, pues no decide sobre la procedencia o no de la acción, sino sobre la legitimidad del actor, lo que ni siquiera es, en estricto sentido, una calificación jurídica, sino la verificación objetiva de la falta de unos requisitos en cabeza de quien pretende la acción. La íntegra regulación procesal que el Decreto 2591 de 1991 hace del trámite de la acción de tutela en cuanto al tema de las impugnaciones, no deja vacío alguno que haya menester llenar haciendo uso del principio de integración. Ni siquiera para un tema de tanta trascendencia como las sanciones por desacato se acepta la impugnación, pues allí se estableció, y solo para cuando se haya impuesto sanción, el grado jurisdiccional de la consulta exclusivamente. 3.- Como la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, decidió en el auto negar la tutela y conceder la impugnación, se impone la anulación de lo actuado y en su lugar se rechazará la acción por inexistencia de legitimidad para actuar por parte del señor TORRESBLANCA GUTIERREZ pues no tiene interés, como que ningún derecho fundamental suyo ha sido violado o se encuentra amenazado por la actuación del Juez 1° Penal del Circuito de Ciénaga (Magdalena). 4.- Ahora bien, como la inexistencia de interés en cabeza del señor TORRESBLANCA GUTIERREZ no impide conocer la aparente gravedad de los hechos que el puso en conocimiento a través de la acción de tutela, se remitirán copias de su escrito, con anexos; de la decisión del Juez 1° Penal del Circuito de Ciénaga y de los autos de las Unidades de Fiscalía de 1ª y 2ª instancia de Santa Marta (Magdalena) con destino al Fiscal General de la Nación para que designe un Fiscal Especial, si lo considera conveniente, o asigne la Unidad de Fiscalía que considere competente para que investigue si en el proferimiento del auto de control de legalidad del 15 de septiembre de 1997, el Juez 1° Penal del Circuito de Ciénaga incurrió o no en conducta al margen de la ley.

Es por las anteriores razones que La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1°.- ANULAR la actuación de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta (Magdalena), que culminó negando la tutela presentada por el ciudadano ANSELMO TORRESBLANCA GUTIERREZ. 2°.- RECHAZAR la acción de tutela presentada por el señor TORRESBLANCA GUTIERREZ por falta de legitimidad para actuar.

Devuélvase a la Corporación de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN M. TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria Radicación No.4155 Acción de Tutela Anselmo Torresblanca Gutiérrez �PÁGINA �7� �PÁGINA �8� Radicación No.4155 Acción de Tutela Anselmo Torresblanca Gutiérrez