CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Magistrado Ponente: Doctor Gustavo Gómez Velásquez. Expediente No. 407 Aprobado Acta No. 16 Santafé de Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de mil novecientos noventa y tres (1993). Vistos Por impugnación del doctor Alvaro Zarama Medina, conoce la Corte del fallo de fecha 4 de diciembre de 1992, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito judicial de Pasto le denegó la tutela solicitada en busca del restablecimiento de sus derechos constitucionales fundamentales previstos en los artículos 15 y 29 de la Carta Política, presuntamente vulnerado el último por el señor Procurador Departamental de Nariño, al correrle pliego de cargos en oficio número 352 de fecha 10 de noviembre de 1992, como Gobernador del citado departamento, con base en dos grabaciones telefónicas, que, al decir del Parlamentario Samuel Alberto Escrucería Manzi, le fueron remitidas a su residencia en forma anónima, esto es, obtenidas por desconocidos, contrariando el mandato de la norma superior primeramente mencionada, o sea, sin orden de autoridad judicial competente.

Antecedentes Según declaración rendida por el doctor Samuel Alberto Escrucería Manzi en la ciudad de Pasto, ante el Abogado Visitador de la Procuraduría General de la Nación, el día 28 de septiembre inmediatamente anterior, por el mes de mayo de 1992, el señor Gobernador Alvaro Zarama Medina lo llamó telefónicamente en dos oportunidades para tratar asuntos relacionados con el nombramiento de Contralor y Subcontralor Departamentales.

Pasados dos días, recibió en su residencia, en forma anónima, dos casetes donde aparecían su voz y la del señor Gobernador, que correspondían a las charlas ya referidas. Como consideró que el funcionario aludido presuntamente estaba participando en política, pensó era conveniente, para el país y para la ciudadanía en general del departamento, hacerlos conocer en un debate público ante los señores Ministro de Gobierno Y Procurador General de la Nación, en citación que oportunamente hiciera como Senador de la República.

Agrega el doctor Escrucería en su declaración que por los hechos ocurridos en el citado debate, o sea la intervención del doctor Enrique Gómez Hurtado contra su persona, creyó conveniente hacer entrega de las grabaciones a un Senador hijo del departamento para que éste se encargara de dar a conocer a la opinión pública la clase de mandatario con que contaba Nariño. En oficio de fecha 30 de junio de 1992, dirigido al señor Procurador General de la Nación, el Senador Carlos Albornoz Guerrero puso en conocimiento los hechos de que dio cuenta Escrucería Manzi en su declaración, acompañado de los casetes contentivos de las conversaciones telefónicas sostenidas por éste con el Gobernador Zarama Medina, lo que originó la iniciación del proceso disciplinario ante la Procuraduría Departamental.

El Abogado Visitador comisionado, en fecha 3 de noviembre, rindió su informe y sugirió elevar pliego de cargos al funcionario, así como poner en conocimiento de la justicia ordinaria la comisión del posible delito de “violación ilícita de comunicaciones”, previsto en el artículo 288 del Código Penal, siendo acogido su concepto; es decir, se corrió pliego de cargos al doctor Zarama Medina y se ordenó compulsar copias para la investigación penal correspondiente.

Considera el actor que al fundamentarla acusación el Procurador Departamental sobre pruebas ilícitamente obtenidas, a más de estar violando el debido proceso, atenta contra su derecho a no autoincriminarse, pues necesariamente, al contestar sus descargos, debe hacer referencia a las grabaciones que, en su sentir, carecen de valor probatorio alguno. El Tribunal de Pasto, en providencia de fecha 1º de diciembre de 1992, haciendo uso del artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, dispuso la suspensión del término improrrogable de ocho (8) días, concedido al doctor Zarama Medina, Gobernador del Departamento de Nariño, para presentar sus descargos hasta tanto se profiriera la decisión de mérito dentro de la presente acción de tutela.

El Fallo Recurrido En primer término, el Tribunal se refiere al derecho a la intimidad y luego de comentar las pruebas aportadas, consigna: “ Surge en estas condiciones la violación al artículo 15 de la Constitución Nacional, norma que establece el derecho a la intimidad que toda persona tiene, la cual expresa: 'La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables.

Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley'. “A su turno, el artículo 375 del derogado Código de Procedimiento Penal, vigente cuando tuvieron ocurrencia las grabaciones, establecía las formalidades para la interceptación de comunicaciones telefónicas: orden de funcionario de instrucción con el único objeto de buscar pruebas judiciales, grabaciones que se agregaban al proceso si tenían interés para los fines del mismo, trasladándose por medio de escrito certificado por el juez.

“De su parte, el artículo 351 del actual estatuto procesal es más exigente para la interceptación de comunicaciones. “Así las cosas, se tiene que concluir que en el caso que nos ocupa las grabaciones que sirvieron como prueba para fundamentar el pliego de cargos se obtuvieron sin la observancia de los re sitos que para el efecto señala la ley y, sobre todo, con violación al principio constitucional que consagra la Carta en su artículo 15. 'Se sabe que son pruebas legalmente producidas las que han sido ordenadas o decretadas mediante auto proferido por autoridad competente y que, además, han sido recogidas, practicadas y aseguradas conforme a las disposiciones que regulan, en particular, la materia.

Por tanto, es ilegal y no puede apreciarse la prueba que no fue previamente decretada o que se recogió o practicó sin la observancia de las disposiciones legales que regulan esta actividad procesal’. En cuanto al derecho fundamental del debido proceso, referido a la actuación de la Procuraduría Departamental de Nariño y, concretamente, en relación con el pliego de cargos elevado al señor Gobernador Zarama Medina, precisó: 'Si el accionante considera que en el proceso disciplinario que en su contra adelanta la Procuraduría Departamental se violaron la Constitución y la ley, tiene todo el derecho para utilizar los mecanismos pertinentes en orden a obtener la nulidad de las pruebas recaudadas ilegalmente; a ejercer el derecho de contradicción, a solicitar pruebas y a interponer los recursos si el fallo es desfavorable a sus pretensiones. 'En las actuales circunstancias no se puede, encontrándose en trámite el aludido proceso disciplinario, con base en hipotética incertidumbre sobre futuras actuaciones procesales, predecir inequívocamente la forma como se dictará el fallo definitivo a que hubiere lugar. 'Lo que le corresponde sí al accionante es prepararse para su defensa, que resulta indispensable frente a las actuaciones futuras que se realicen en el proceso, a fin de ejercerla oportunamente pero sin tratar de sustituirla o anticiparse a ella mediante el ejercicio de una acción de tutela, que, en lugar de proteger, perturba la continuación de actuaciones posteriores propias del debido proceso.

“Y es que por el brevísimo mecanismo de la tutela no pueden decidirse cuestiones que por esencia son susceptibles del más amplio debate y que con carácter definitivo hay que decidir siguiendo el procedimiento, judicial o administrativo, de los cuales la acción de tutela, por principio, no es sustituto'. Finalmente, se refiere el Tribunal al derecho a no autoacusarse previsto en el artículo 33 de la Constitución, en los siguientes términos: “Dentro del trámite procesal disciplinario, el traslado que del pliego de cargos se hace al incriminado constituye el medio de defensa que éste tiene para ejercer su defensa y explicar así su acción, su conducta ante el funcionario investigador. 'En estas condiciones, si con ello se está garantizando su defensa, no puede sostenerse que se le está obligando pala que, respecto al pliego de cargos, se pronuncie en una u otra forma.

Tiene to3a la libertad para hacerlo y aún puede abstenerse, si a bien lo tiene, de presentar descargos. 'Pero si considera que en el recaudo de la prueba de cargo se violaron la Constitución y la ley, ésa es la primera oportunidad que tiene para presentar las argumentaciones necesarias para desvirtuar la validez de la misma como equivocadamente se ha hecho'.

Consideraciones de la Corte La sentencia impugnada será confirmada, pero por las siguientes razones: 1. El artículo 86 de la Carta Política consagra la acción de tutela para que toda persona pueda reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y además, en tratándose de particulares, en los casos señalados en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.

La misma disposición superior, en su artículo 15 consagra el derecho fundamental a que la correspondencia y demás formas de comunicación privada no sean violadas, salvo en los casos y con las formalidades expresamente previstos en la ley, pero en todo caso mediante orden judicial previa. En el presente caso, según la narración de hechos que presenta el actor, podría afirmarse que evidentemente el teléfono del Gobernador de Nariño pudo haber sido interceptado sin orden judicial previa, pues ninguna referencia existe de haberse contado con la autorización oficial, lo que indudablemente el podría constituir, como lo consignó el Tribunal, la violación del derecho en comento que le asiste al doctor Alvaro Zarama Medina.

Sin embargo, su protección no puede operar a través de la acción de tutela, puesto que, en este caso concreto, tal violación no tuvo ocurrencia en razón de la acción o de la omisión de una autoridad pública ni de un particular, encargado de un servicio público. Entonces, su derecho constitucional debe ser protegido dentro de la investigación penal que ya fue promovida por el Procurador Departamental de Nariño, en cumplimiento del mandato legal previsto en el artículo 25 del código de Procedimiento Penal, que impone a todo habitante del territorio colombiano y a los servidores públicos el deber de denunciar ' los hechos punibles de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio ”. 2.

Respecto del debido proceso, el actor afirma su quebranto de parte de la Procuraduría Departamental, al tener como prueba, para elevarle pliego de cargos, las grabaciones de las charlas telefónicas sostenidas con el Senador Samuel Alberto Escrucería Manzi, no obstante considerar que ellas fueron obtenidas con violación del mandato constitucional ya mencionado y, por ende, suficientes para disponer la investigación penal, por infracción al artículo 288 del Código Penal.

En esto destaca un contrasentido, pues al tiempo que las cataloga como elemento de juicio válido y suficiente para iniciar investigación disciplinaria en su contra (Expediente 085-8281), también ordena una de carácter penal por la forma como fueron obtenidas. La acción de tutela no está consagrada para controvertir la validez de una prueba, ya que corresponde al juzgador, dentro del proceso correspondiente, determinar su valor probatorio o declarar su ineficacia, bien sea por no reunir los requisitos legales para ser considerada como tal, ora por haber sido aducida al proceso con la inobservancia de las normas procedimentales pertinentes.

Si lo anterior es así, al Tribunal de instancia no le era permitido, dentro de esta actuación breve y sumaria, entrar en consideraciones de ese tipo, pues su calificación y validez, se repite, por mandato legal corresponde al juez o funcionario natural del proceso. Es allí, igualmente, donde se dispone de los medios y recursos para hacer valer un derecho y, por tanto, resulta improcedente la tu tela, tal como lo preceptúa el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 3.

Por último, presenta el impugnante, como motivo de desacuerdo con el fallo del Tribunal, por constituir violación del artículo 33 de la Carta Política, el hecho de que allí se diga que para garantizarle su derecho de defensa se le haya corrido traslado del pliego de cargos, para que dentro de los ocho días siguientes a la notificación personal, si a bien lo tiene, presente sus exculpaciones o se abstenga de hacerlo, pues con tal comportamiento se lo está obligando a autoacusarse.

Como ya se vio, el actor tiene la posibilidad de controvertir la validez de la prueba que se ha presentado por la Procuraduría como sustento para concretar la acusación, es decir, el texto de las grabaciones tantas veces mencionadas, sin que sea absolutamente imperioso para él referirse a su contenido, así como tampoco aceptar su autoría. Ocurre, sin embargo, que la citada acusación, contenida en el oficio 352 de fecha 10 de noviembre de 1992, acompañada del informe evaluativo número 0031, rendido por el Abogado Visitador, apunta además a otras pruebas que igualmente ponen de presente la posible comisión de faltas disciplinarias atribuibles al Gobernador, las que debe desvirtuara afrontar en sus descargos, sin que ello constituya autoacusación y, por tanto, un atentado a su derecho constitucional previsto en el artículo 33 de la Carta Fundamental.

Son las anteriores consideraciones las que permiten a la Sala declarar la improcedencia de la acción de tutela incoada por el doctor Zarama Medina. Como quiera que con esta decisión se da por concluida la actuación originada en la petición de tutela de derechos fundamentales, la suspensión provisional del término del traslado para presentar los descargos el acusado, decretada en providencia de fecha 1º de diciembre último por el Tribunal de instancia, debe reanudarse, pues la eventual revisión de este fallo por la Corte Constitucional no puede paralizar la actuación disciplinaria que se adelanta en la Procuraduría Departamental de Nariño. En consecuencia, la Secretaría de la Sala remitirá copia de esta decisión a dicha entidad, para que le sea notificada al actor a fin de encerarlo de la reanudación del término suspendido, en garantía de su derecho constitucional de defensa previsto en el artículo 29 de la Carta Política.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve 1. Confirmar el fallo de fecha 4 de diciembre de 1992, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito judicial de Pasto denegó la tutela solicitada por el doctor Alvaro Zarama Medina, por las razones consignadas en precedencia. 2.

Por la Secretaría de la Sala, remítase copia de esta decisión a la Procuraduría Departamental de Nariño, para los fines indicados en la parte motiva. 3. Ejecutoriada esta decisión remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4. Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Juan Manuel Torres Fresneda, Ricardo Calvete Rangel, Jorge Carreño Luengas, Guillermo Duque Ruiz, Gustavo Gómez Velásquez, Dídimo Páez Velandia, Edgar Saavedra Rojas, Jorge Enrique Valencia M. Rafael Cortés Garnica, Secretario. PÁGINA 1 Convenio Consejo Superior de la Judicatura y Corte Suprema de Justicia