CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar Aprobado Acta No. 128 Santafé de Bogotá D.C., octubre veintidós (22) de mil novecientos noventa y siete (1997). Vistos: Resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor HECTOR ANDRES HERMIDA RENGIFO, representante legal de la compañía constructora Edificio Grupo 124 Ltda, contra la providencia de septiembre 29 de 1997, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá accedió a tutelarle a MARTHA LUCILA LEMUS GIRALDO los derechos fundamentales a la vida y a la salud y ordenó en abstracto indemnizarla por los perjuicios que le fueron causados, al haber cesado los efectos del acto cuestionado.

La acción de tutela: La señora LEMUS GIRALDO, a través de apoderada, expresó que laboró para la Sociedad “Edificio Grupo 124 Ltda.” entre diciembre de 1994 y diciembre de 1996. Fue vinculada al Instituto de Seguros Sociales para el régimen de pensiones, salud y riesgos profesionales, y mensualmente se le descontó de su sueldo el valor correspondiente al aporte que le correspondía hacer.

La empresa, sin embargo, no le pagó ninguna suma al Instituto desde abril de 1996 y esta circunstancia se prolongó hasta el día de su retiro. Tampoco lo hizo por los meses de abril y mayo de 1995. Sucedió que MARTHA LUCILA enfermó en 1996 y al tiempo quedó embarazada. El Instituto de Seguros Sociales la comenzó a tratar y la remitió a la Unidad de Nefrología del Hospital San Juan de Dios donde, cada dos o tres meses, le efectuaban los controles necesarios.

Pero a raíz del no pago de los aportes que debía cancelar su empleador, el Instituto no le siguió brindando atención, por lo que tuvo que recurrir a médicos particulares, resultando perjudicada económicamente. “En repetidas ocasiones tanto mi mandante como yo –se señala en la demanda—, hemos solicitado a la Empresa la devolución de los dineros de la señora LEMUS y no pagados en el seguro social, pero no se ha tenido por parte de ellos ninguna respuesta”.

“A mi mandante le interesa la devolución de estos dineros, para poder sufragar los gastos causados por tratamiento médicos, y por maternidad, que ella pagó con dineros de su propio peculio”, concluye. Dice la demandante, por último, que la Sociedad Grupo 124 Ltda le conculcó el derecho a la vida por carencia de atención médica, lo cual fue producto de la violación manifiesta del derecho a la seguridad social.

Y que es procedente en este caso la acción contra un particular ya que la solicitante “…se encuentra en una situación de indefensión y subordinación frente a la firma para la cual laboraba”. La sentencia impugnada y el recurso: El Tribunal Superior decidió, en primer lugar, tutelarle a la accionante los derechos a la salud y a la vida. Y, en segundo, al haber cesado “…los efectos del acto cuestionado…”, ordenó en abstracto la indemnización del daño emergente causado a la señora LEMUS GIRALDO, disponiendo como medida paralela, en firme el fallo, la remisión de copia de él con destino al Juez competente para la liquidación de los perjuicios.

“En el sentir del Tribunal –este fue el fundamento de la sentencia— la firma empleadora violó derechos fundamentales de MARTHA LUCILA, a extremo que no se le prestó por el Seguro Social la atención médica cuando la necesitó. Tuvo que acudir a servicios particulares, según ésta lo ha expresado. Mas, como ya no está vinculada laboralmente a la empresa, y la atención médica por parte del seguro no tiene carácter retroactivo, resulta indiscutible que los efectos de la negligencia del empleador ya están consumados en forma que no es posible restablecer a la solicitante en el goce de sus derechos.

Por manera que se prevendrá a la firma demandada para que en ningún caso vuelva a incurrir en los actos que han originado este diligenciamiento, advirtiendo que de reincidir, incurrirá en las sanciones legales. “La violación de los derechos fundamentales (vida y salud) por parte de la entidad demandada fue manifiesta y en consecuencia de acción arbitraria.

De suerte que, por mandato de los artículos 24 y 25 del decreto 2591 de 1991, se ordenará la indemnización del daño emergente para asegurar el goce efectivo de los derechos vulnerados para lo cual se remitirá copia al respectivo juez. Todo sin perjuicio de las demás responsabilidades civiles y laborales”, es la conclusión de la primera instancia. El representante legal de la Sociedad Edificio Grupo 124 Ltda señaló en el escrito de sustentación del recurso de apelación que la empresa actuó de acuerdo a lo previsto en los artículos 122, 22 y 161 de la ley 100 de 1993 y en ningún momento de manera arbitraria.

Que si no pagó los aportes al Seguro Social fue porque carecía del dinero para hacerlo, debido a la crisis del sector de la construcción y que no ve cómo puedan restituirse los aportes a la afiliada, ya que los mismos son de la entidad administradora “…a quien corresponde efectuar el respectivo cobro ejecutivo a mi representada”. “La jurisprudencia –señala el recurrente—ha sido reiterativa en que si no hay cobertura y prestación del servicio de seguridad social, el empleador asume dicha obligación y así lo hizo EDIFICIO GRUPO 124 LTDA, motivo por el cual no se entiende por qué tutelan devoluciones de aportes y perjuicios, sin haber lugar a ello”.

Pide, en consecuencia, la revocatoria del fallo impugnado. Consideraciones de la Corte: Es claro que desde abril de 1996 la sociedad Edificio Grupo 124 Ltda dejó de cumplir con su obligación de trasladar a la entidad de seguridad social a la cual fue vinculada la señora MARTHA LUCILA LEMUS GIRALDO tanto el aporte descontado a ésta de su salario, como el que le correspondía efectuar a la empresa.

Tal situación por sí misma en el momento en que se produjo atentó contra el derecho a la seguridad social de la demandante y consiguientemente amenazaba sus derechos a la salud y a la vida. Y cuando afirma que enfermó de cierta gravedad y que el Instituto de Seguros Sociales no le brindó atención debido a la falta de pago de los aportes respectivos, que tampoco lo hizo su empleador, y que ella debió con sus propios recursos asumir directamente los gastos médicos respectivos, es evidente que ya no en el grado de amenaza sino de vulneración estuvieron afectados sus derechos constitucionales a la salud y a la vida.

La señora LEMUS GIRALDO dejó de trabajar para Edificio Grupo 124 Ltda en diciembre de 1996 y los efectos del no pago de los aportes cesaron. Hasta el punto de que lo que exclusivamente busca a través de la acción de tutela es que se le reintegren los valores que para salud le dedujo la empresa de su salario mensual. Entonces si su salud y naturalmente su vida se vieron expuestas por la omisión de pago del empleador, eso fue en el pasado y tal era la oportunidad adecuada para intentar una acción de amparo de los mismos y no después, ya retirada de la empresa y sólo con la intención de lograr una orden judicial de indemnización de perjuicios, luego de varios intentos fallidos para que la sociedad le restituyera el valor de los aportes que le dedujo de su salario.

La actualidad de la amenaza o de la vulneración del derecho fundamental se constituyen en condiciones para la procedencia de la acción de tutela. Su esencia es servir de mecanismo para evitar, ante una amenaza de conculcación, que ésta se concrete. O para impedir los efectos perjudiciales de la violación del derecho, a partir de que se haya producido.

Pero cuando, como en el caso examinado, ningún derecho se encuentra amenazado y los efectos de la acción arbitraria se consumaron a tal punto que no es posible restablecer a la solicitante el goce los derechos conculcados, carece de sentido declarar la procedencia de la acción, como lo reconoce el inciso 4º del artículo 6º del decreto 2591 de 1991.

El principio de oportunidad también tiene cabida frente a la acción de tutela. Si la razón de ser del instrumento es evitar la violación de un derecho fundamental o impedir que una vez producida, los efectos perjudiciales se prolonguen, resulta evidente su inoperancia ante la existencia de un daño consumado, frente al cual no sea posible volver las cosas a como se encontraban antes de la actuación arbitraria, para restablecerle al solicitante el goce del derecho conculcado.

En un caso así, al tenor del artículo 24 del decreto 2591 de 1991, el fallo queda limitado a prevenir a la autoridad pública o al particular para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones irregulares. Sencillamente debido a la imposibilidad de adoptar alguna de las medidas de protección señaladas en el artículo 23 del mismo decreto.

La decisión de prevenir a la Sociedad demandada para que en ningún caso vuelva a incurrir en actos similares a los examinados fue asumida por la primera instancia y la Sala la confirmará. No así la orden de tutelar los derechos fundamentales a la salud y a la vida, por las razones que ya se adujeron. Y tampoco el pronunciamiento de ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente causado a la demandante, a partir de la acción clara e indiscutiblemente arbitraria de la empresa.

Esto por la sencilla razón de que las condiciones para hacerlo no se reúnen en el presente caso. Es cierto que la orden de prevención a la autoridad o al particular a que se refiere el artículo 24 del decreto 2591 de 1991, al igual que la decisión de proteger el derecho violado (art. 23 ib.), facultan al Juez de tutela para ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente causado, de conformidad con el artículo 25 del mismo cuerpo normativo.

Esta disposición, sin embargo, condiciona el pronunciamiento a que el afectado no disponga de otro medio judicial, a que la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria y a que sea necesaria para asegurar el goce efectivo del derecho conculcado. Como se dijo y es obvio no es posible en las condiciones vistas restablecer a la demandante el goce de los derechos violados a la salud y a la vida.

Esta circunstancia, en consecuencia, y la adicional de que cuenta con la acción pertinente ante la jurisdicción laboral para lograr la satisfacción de sus intereses, conducen a concluir que todos los supuestos necesarios para ordenar en abstracto la indemnización de perjuicios no se estructuran y, por ende, a reiterar que el pronunciamiento adoptado por el Tribunal Superior a la luz del artículo 25 del decreto 2591 de 1991 debe revocarse.

Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve: REVOCAR los numerales 1º y 2º de la parte resolutiva de la sentencia de septiembre 29 de 1997, mediante los cuales el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá tuteló los derechos a la salud y a la vida de la señora MARTHA LUCILA LEMUS GIRALDO y ordenó en abstracto la indemnización del daño emergente causado.

CONFIRMAR la orden de prevenir a la Sociedad Edificio Grupo 124 Ltda., para que en ningún caso vuelva a incurrir en actos similares al que fue objeto del presente proceso. Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese de acuerdo a lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

Cúmplase. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA MARIO MANTILLA NOUGUES JUAN M. TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria Tutela 4045 Martha Lucia Lemus Giraldo �PÁGINA � �PÁGINA �9� Tutela 4045 Martha Lucia Lemus Giraldo