CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado Acta No. 118. Santa Fe de Bogotá D.C., dos (2) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997). 1. ASUNTO Desatar la impugnación interpuesta por el Juez Penal del Circuito de Riohacha contra el fallo de veinte de agosto de esta anualidad, mediante el cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de LUIS ANGEL EPIAYU, y ordenó, "en procura de evitar que siga permaneciendo en la cárcel, probablemente una persona inocente que el juez demandado dé prioridad a la celebración de la audiencia pública en la cual se escuchará al accionante LUIS ANGEL EPIAYU", con el fin de establecer si se trata de un homónimo. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION El accionante adujo haber sido capturado por miembros de la Policía el 28 de mayo de 1997, cuando se dirigía por la carretera que de Riohacha conduce a Maicao, y fue informado que el motivo de su retención obedecía a la existencia de una orden de captura en su contra, por el delito de homicidio. Dice que al momento de la captura trató de indicarle a sus aprehensores que se trataba de una confusión, pero como por su condición de indígena no domina el idioma español, sus explicaciones no fueron tenidas en cuenta.

Al momento de la captura las diligencias se hallaban al despacho de un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior, pues se había proferido resolución de acusación en contra de LUIS ANGEL EPIAYU, y había sido interpuesto recurso de apelación contra dicho proveído, por lo que, confirmado el pliego de cargos, las diligencias fueron remitidas al Juzgado Penal del Circuito de Riohacha, despacho que, habiendo solicitado su defensor la libertad, y la diligencia de indagatoria para "explicar la situación", ordenó poner el expediente a disposición de las partes por el término de treinta días hábiles, "que normalmente se traducen en cuarenta (40) días calendario -precisó el accionante- y manifestó que las solicitudes hechas por la defensa solo serán tenidas en cuenta cuando el negocio pase al Despacho para fijar fecha para practicar pruebas".

Agrega que con posterioridad, su defensor insistió en la práctica de la diligencia de indagatoria "para poder demostrar el problema de la sinonimia y probar que se está cometiendo una injusticia", pero el funcionario no accedió al pedimento, de donde deduce que "el señor juez con su conducta omisiva está violando derechos fundamentales como el de la libertad y el debido proceso".

3. EL FALLO RECURRIDO La protección del derecho a la libertad la denegó el Tribunal de instancia en el ordinal primero de la parte resolutiva del fallo, con fundamento en que "la libertad personal estipulada en el artículo 28 de la Constitución Nacional, tiene un medio específico de defensa que es el recurso del Habeas Corpus" (fl. 50 c.o.).

Basado únicamente en la omisión por parte del juez accionado de escuchar en injurada al capturado, el Tribunal de instancia tuteló el derecho fundamental al debido proceso en los siguientes términos: "En vista de que no se ha escuchado al demandante en declaración injurada y el proceso, según constancia procesal, los términos para alegatos de las partes vencían el once (11) de agosto de esta anualidad, y en consecuencia se encuentra al despacho del Juez Unico Penal del Circuito de esta ciudad, para fijar fecha para audiencia de acuerdo a lo establecido por el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, la Sala ordenará tutelar el derecho de defensa de LUIS ANGEL EPIAYU, quien plantea una posible homonimia, y en atención a la especialísima situación que se ha presentado y en procura de evitar que siga permaneciendo en la cárcel, probablemente una persona inocente, se dispondrá que el juez demandado dé prioridad a la celebración de la audiencia pública en la cual se escuchará al accionante LUIS ANGEL EPIAYU, en indagatoria, y se practicarán las pruebas que se desprendan de ésta y las que el juez estime pertinentes o conducentes, para el esclarecimiento del caso sub júdice; audiencia que deberá realizarse a más tardar el décimo (10°) día hábil siguiente a la ejecutoria del auto que señale fecha y hora con tal fin, debiéndose fijar ésta dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo" (ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo, fol. 41 ib.).

4. LA IMPUGNACION El juez accionado se mostró inconforme con el fallo de tutela, al considerar que "el proceso con que se relaciona la tutela en comento, luego de adelantado el trámite del artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, se hallaba en el (sic) despacho para efecto de decidir lo relacionado con decretar o no una posible nulidad presentada en la etapa de instrucción y/o decretar pruebas".

Agregó que su despacho en ningún momento ha vulnerado el derecho a la defensa, y mucho menos el debido proceso, "habida cuenta que nunca se le negó ser escuchado en indagatoria, sino que se dispuso posponer cualquier decisión, que era lo viable y procedente, hasta tanto no vencieran los 30 días de traslado a las partes (art. 446 C. P. P.), y el expediente entrase a despacho para lo de ley" (fl. 59 ib.).

5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como se evidencia con las fotocopias de la actuación surtida en contra de quien responde al nombre de LUIS ANGEL EPIAYU, la Fiscalía Primera de la Unidad Seccional de Vida de Riohacha, el dos de abril de esta anualidad profirió resolución de acusación en contra suya y de ALEJANDRO TAURINO CURVELO SIJUNA, como presuntos coautores del delito de homicidio en las personas de VICTOR y DIEGO AMAYA EPIAYU (fls. 132 y ss. c. o.), y ordenó reiterar la captura que fuera dispuesta antes de su vinculación en calidad de persona ausente.

La aprehensión del actor se produjo el 28 de mayo de esta anualidad, cuando las diligencias se encontraban en la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, surtiéndose el recurso de apelación interpuesto por la defensora de oficio contra la resolución de acusación, por lo que confirmado el proveído calificatorio, el capturado fue puesto a disposición del Juez Penal del Circuito de Riohacha (fl. 147 ib.).

El 26 de junio ese despacho avocó conocimiento de las diligencias y ordenó que por Secretaría "se surta el traslado de que trata el artículo 446 del C. de P. P." (fl. 149 ib.). El 7 de julio, el defensor del accionante solicitó "escuchar en declaración injurada o jurada a mi defendido para de esta manera demostrar que el señor LUIS ANGEL EPIAYU, actualmente detenido y a su disposición no es la persona que según el denunciante cometió el hecho que originó este proceso", agregando que "se está cometiendo una injusticia al mantener detenido al señor LUIS ANGEL EPIAYU, por el solo hecho de tener los nombres y apellidos del homicida", pues en la orden de captura no se aportó documento de identificación. El peticionario adujo que "nos encontramos frente a un caso de sinonimia, ya que con solo mirar las características morfológicas de mi defendido se establece que no concuerdan con los del acusado" (fl. 152 ib.).

Como sobre este pedimento no se pronunció el despacho, el día 17 de julio el abogado solicitó la "LIBERTAD INMEDIATA" de su apadrinado, fundamentado, entre otras normas, en el artículo 4º del Código de Procedimiento Penal, y arguyendo que su procurado "fue ilegalmente detenido y se encuentra en prolongación ilegal de privación de la libertad, porque el sindicado tiene unas características morfológicas diferentes" (fl. 153 ib.).

El juez accionado omitió resolver la anterior solicitud de libertad, y simplemente ordenó incorporar el memorial al proceso, "a fin de atender lo en él expuesto y pedido, una vez haya vencido el término de traslado previsto en el art. 446 del C.P.P., que es cuando este despacho adquiere competencia para decretar practica de pruebas pues realmente, el petente está impetrando la recepción de pruebas e insinúa una posible nulidad por violación al debido proceso, situaciones que no podemos atender en este momento procesal" (fl. 155 vto.).

Esta actuación por parte del Juez Penal del Circuito de Riohacha constituye una clara vía de hecho vulneradora del derecho fundamental al debido proceso, pues al diferir la resolución de la petición de libertad para cuando venza el término de traslado -término que posteriormente se amplío para el momento de dictar sentencia, como quiera que el traslado venció y no se pronunció al respecto-, pretende imponer su voluntad omisiva por encima del mandato del artículo 454 del ordenamiento procesal penal, norma que, al regular el trámite de las solicitudes formuladas durante el juicio, contempla expresamente la de libertad como uno de los casos excepcionales de decisión no diferida y, por tanto, de solución inmediata: "Art. 454.- Decisiones diferidas.

A menos que se trate de la libertad, de la detención del acusado, o de la práctica de pruebas, el juez podrá diferir para el momento de dictar sentencia, las decisiones que deba tomar respecto de las peticiones hechas por las partes en el curso del juicio, cuando éstas no afecten sustancialmente el trámite. La determinación de diferir la tomará mediante auto de substanciación contra la (sic) cual procede el recurso de reposición".

(Subrayas fuera de texto). La situación anterior se agrava si se tiene en cuenta que la determinación de diferir la solución de las peticiones del memorialista se hizo mediante auto de sustanciación, contra el cual no procede recurso alguno -lo que de hecho vulnera el derecho de defensa-, en abierta contradicción con el mandato de la parte final de la norma en cita.

Y no obstante haber aplazado en el referido auto de 23 de julio, la decisión sobre la libertad del procesado para cuando "haya vencido el término del traslado previsto en el art. 446 del C.P.P.", observa con preocupación la Sala que dicho lapso feneció y el juez no se pronunció al respecto, al punto que, tal como él mismo lo informó a esta Corporación, la diligencia de audiencia pública -en la cual se interrogó al accionante, a su compañero de reclusión y a una testigo de los hechos- se llevó a cabo el 11 de septiembre, habiendo sido aplazada para el siete (7) de octubre -"en vista de lo avanzado de la hora" (¡1:40 p.m.!), y esgrimiendo "cansancio", sin que haya habido pronunciamiento alguno en torno a la libertad que con insistencia depreca el defensor del accionante LUIS ANGEL EPIAYU.

No entiende la Sala como una solicitud de libertad pueda ser "diferida", aduciendo "incompetencia" por el término de traslado, en auto de sustanciación, contra el cual no procede recurso alguno, para el momento de la audiencia pública, y llegada esta oportunidad, tampoco se profiera decisión alguna, habiendo sido aplazada esta diligencia para continuarla veintiséis (26) días después -el siete (7) de octubre-, sin que el punto en cuestión, es decir, la libertad del procesado, hubiere sido resuelto, no obstante los insistentes requerimientos del defensor (fls. 9 y ss. cuaderno de la Corte).

Han de tutelarse en consecuencia los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y a la defensa, ordenando al juez demandado, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este proveído, resuelva mediante providencia interlocutoria contra la cual procedan los recursos de ley, la petición de libertad impetrada por el defensor de LUIS ANGEL EPIAYU, actuación de cuyo cumplimiento deberá informar al Tribunal de instancia. Se confirmará en consecuencia la concesión del amparo deprecado, pero no en los términos adoptados por el Tribunal de instancia, cuya orden de celebrar la audiencia "a más tardar el décimo (10°) día hábil siguiente a la ejecutoria del auto que señale fecha y hora con tal fin", constituye, para efectos de solucionar la omisión avizorada, y en un asunto con detenido, una inane reiteración del mandato contenido en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal: "ART. 447.

Fijación de fecha para la audiencia. Si no se declara la invalidez del proceso, finalizado el término señalado en el artículo anterior, se fijará fecha y hora para la audiencia cuando ésta sea procedente, la cual no podrá exceder de diez días hábiles. En el mismo auto el funcionario decretará las pruebas que considere procedentes". (Subrayas fuera de texto).

La libertad deprecada por el accionante no puede ser ordenada por el juez de tutela, sino por el de conocimiento, pues aquel, no puede sustituir a éste en la valoración de los elementos de juicio allegados a la actuación con el fin de establecer si la persona contra quien se dirige la acción penal ha sido, si no identificada, plenamente individualizada; y si los rasgos físicos y demás factores singularizantes del capturado corresponden al destinatario de la orden de captura, para que, de acuerdo con dicha verificación y sin dilación alguna, adopte los correctivos necesarios.

De todas formas, si no empece el agotamiento de los mecanismos anteriores el accionante considera que fue "capturado con violación de sus garantías constitucionales o legales", tendría la posibilidad de ejercer la acción de habeas corpus, también de rango constitucional y estatuida con la específica finalidad de prohijar el derecho a la libertad (arts. 30 de la Constitución Política y 430 del Código de Procedimiento Penal), sobre la base de que la medida de aseguramiento no estaría afectando al actor.

Acorde con estas previsiones, deviene acertada la improcedencia del amparo del citado derecho fundamental. En conclusión, se confirmará la providencia impugnada, modificando el ordinal segundo de la parte resolutiva, en el sentido de ordenar al Juez Penal del Circuito de Riohacha, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este proveído, resuelva mediante providencia interlocutoria contra la cual procedan los recursos de ley, la petición de libertad impetrada por el defensor de LUIS ANGEL EPIAYU, actuación de cuyo cumplimiento deberá informar al Tribunal de instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

MODIFICAR el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo recurrido, en el sentido de ordenar al Juez Penal del Circuito de Riohacha, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este proveído, resuelva mediante providencia interlocutoria contra la cual procedan los recursos de ley, la petición de libertad impetrada por el defensor de LUIS ANGEL EPIAYU, actuación de cuyo cumplimiento deberá informar al Tribunal de instancia. 2.

CONFIRMAR en todo lo demás la providencia objeto de impugnación. 3. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional,una vez en firme esta providencia, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA MARIO MANTILLA NOUGUES JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � *ACCION DE TUTELA 3944 LUIS ANGEL EPIAYU � *ACCION DE TUTELA 3944 LUIS ANGEL EPIAYU �página \* arábico�1�