CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. Carlos E. Mejía Escobar Radicación No. 3894 Aprobado Acta No. 110 Santa Fe de Bogotá D. C., diecisiete (17) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997). V I S T O S Decide la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la impugnación presentada por el apoderado del accionante LUIS HERNAN QUIGUA en contra del fallo proferido el 5 de agosto de 1997 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva (Huila), por medio del cual declaró improcedente la acción de tutela formulada contra la Juez 3ª Penal Municipal de esa ciudad como supuesta responsable de la violación del derecho fundamental al debido proceso, por la condena del accionante como tercero civilmente responsable dentro de un proceso penal por lesiones personales culposas que se adelantó en ese Despacho Judicial.

FUNDAMENTO DE LA ACCION Por medio de apoderado judicial, el señor LUIS HERNAN QUIGUA presentó acción de tutela en contra de la Juez 3ª Penal Municipal de Neiva (Huila), a la que señala como presunta responsable de la violación de su derecho fundamental al debido proceso dentro de la tramitación de un proceso penal al que se le vinculó como tercero civilmente responsable, y que culminó con la condena del procesado por el delito de lesiones personales culposas y la declaración de la responsabilidad civil solidaria por parte del aquí accionante.

El apoderado judicial concreta la violación del debido proceso en la omisión en que incurrió la Funcionaria Judicial al abstenerse de notificarle personalmente o por estado el auto que fijó fecha para la celebración de la audiencia pública, yerro que, según él, le impidió la participación en tal diligencia, la que considera esencial dentro del sistema acusatorio, cercenándole el derecho de defensa a que tenía derecho su poderdante, lo que encuentra determinante de la condena que se le impuso.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva (Huila) negó la tutela del derecho fundamental por cuya presunta violación reclamaba el actor. El Tribunal de primera instancia funda el fallo en la demostración de que el auto que fijaba fecha para la celebración de la audiencia pública no era de aquellos que debía notificarse personalmente al sujeto procesal vinculado como tercero civilmente responsable, conclusión a la que arriba echando mano de un fallo de tutela de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 29 de noviembre de 1994, con ponencia del Magistrado Guillermo Duque Ruiz, cuyos apartes transcribe.

A continuación el Tribunal se refiere a la improcedencia de la acción de tutela cuando se dirige contra actuaciones judiciales para ilar un discurso dentro del cual critica la actuación de los apoderados que descuidando el contrato de mandato no están atentos al desarrollo de los procesos, siendo sorprendidos por las decisiones judiciales, las que luego intentan controvertir denunciando abusos de poder inexistentes, mediante interpretaciones simplistas, olvidando consultar la jurisprudencia para ilustrarse sobre normas que generen incertidumbre.

Concatena lo anterior con la alegación de hechos contrarios a la realidad, por parte del apoderado del accionante, de los que cita como ejemplo la falta de notificación, por lo que encuentra probadas dos causales de temeridad o mala fe que están contempladas en el artículo 74 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo texto acude, dice el Tribunal, por expresa autorización del artículo 4° del Decreto 306 de 1992, por lo que le impone al abogado sanción de 10 salarios mínimos que deberá consignar a favor del Consejo Superior de la Judicatura y ordena la expedición de copias con destino al Consejo Seccional de la Judicatura para la investigación disciplinaria del multado.

Finaliza apuntalando la sanción en que la conducta del abogado “es abiertamente reprochable por tratarse de un profesional del derecho que no debe ignorar el ordenamiento jurídico, en particular el de la acción de tutela que para todos constituye un deber y una obligación, como se instituyó para la salvaguarda de los derechos fundamentales de los ciudadanos y no como mecanismo alterno cuando no se ha actuado con la debida diligencia como mandatario judicial y, por tanto, no ha observado el procedimiento acudiendo a los recursos ordinarios señalados para cada uno de los procedimientos”.

LA IMPUGNACION El fallo fue impugnado por el apoderado del accionante, quien dedica su esfuerzo controversial más a su propia defensa, por la sanción que le impuso el Tribunal a quo, que a la discusión del contenido del fallo, aunque alcanza a advertir: 1.- Insiste en el que el auto que fija fecha para la celebración de la audiencia pública le debió ser notificado personalmente.

Para esta aseveración, transcribe apartes del artículo 190 del Código de Procedimiento Penal y cita los resultados de la inspección judicial practicada por el Tribunal Superior, de donde concluye que no hay constancia de que la notificación se haya intentado siquiera, sobre cuya obligatoriedad argumenta adicionando el contenido del artículo 155 sobre los derechos del tercero civilmente responsable. 2.- A continuación explica que la falta de notificación personal, tanto del auto para la celebración de la audiencia pública como de la sentencia condenatoria fueron los hechos que impidieron la interposición de los recursos correspondientes, a pesar de que en el Juzgado reposaba toda la información necesaria para que fuera enterado de tales decisiones. 3.- Finalmente se refiere a la sanción impuesta para criticarla porque se funda en apreciaciones subjetivas y sarcásticas de la Magistrada Ponente a la que además acusa de haber pregonado por los medios de comunicación locales, circunstancias del proceso que no corresponden a la realidad y se duele de que la tesis de la Sala del Tribunal lo obligue dentro de un servicio judicial moroso a “estar atento de los estados o edictos de los despachos judiciales” en detrimento de los modernos avances de los medios de comunicación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El fallo de primera instancia del que conoce hoy la Corte por la impugnación que de el hiciera el accionante, será confirmado por las razones que a continuación se exponen: 1.- La Corte Suprema de Justicia con fundamento en la Constitución y la ley ha venido destacando la improcedencia de la acción de tutela para modificar decisiones que han sido adoptadas dentro de un proceso judicial.

La vía natural que el Estado ha establecido para la protección de los derechos constitucionales y legales de sus asociados es el proceso; es al interior de tal mecanismo estatal que debe plantearse la protección de los derechos, fundamentales o no, de cada una de las partes involucradas en él. El Juez competente para cada caso específico está dotado por la Constitución y la Ley de los más diversos instrumentos de protección de los derechos y está, ante todo, legitimado para dispensar a cada quien el disfrute del derecho que le corresponda, o para imponer la pena a que haya lugar, ya sea que se trate de conflictos entre particulares; entre estos y el Estado o del simple ejercicio del poder sancionador de éste. 2.- En el caso que hoy ocupa a la Corte Suprema de Justicia, el apoderado del accionante LUIS HERNAN QUIGUA pretende derrumbar a través de la acción de tutela una decisión judicial que ha sido adoptada dentro de un proceso concreto cuya sentencia final ha hecho tránsito a cosa juzgada.

La razón que el apoderado del actor aduce para infirmar la sentencia del Juzgado 3° Penal Municipal de Neiva, violación del derecho fundamental a la defensa por la falta de comunicación telegráfica para la notificación personal tanto del auto que fijó fecha para la celebración de la audiencia pública como de la sentencia condenatoria, no constituye actuación arbitraria alguna como para que pueda derivarse de ella afectación al derecho fundamental del que se reclama protección. Sobre el correcto entendimiento del artículo 190 del Código de Procedimiento Penal, resulta pertinente la cita jurisprudencia que hace el Tribunal de primera instancia respecto de una decisión de tutela de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 29 de noviembre de 1994, a la que solo resta agregar que tal criterio fue reiterado por la Sala respecto de la remisión de telegramas para notificar la sentencia, señalando que: “el envío de comunicación cablegráfica para efectos de la notificación de la sentencia a aquellos sujetos procesales distintos del procesado y el agente del Ministerio Público, constituye una práctica loable al abundar en garantías para efectos del enteramiento de las partes de la decisión final, pero no puede derivarse de esta diligente actividad, la ampliación de los términos de notificación establecidos en la ley, y de la ejecutoria de la sentencia (…)”� En conclusión, los autos y sentencias solo deben intentarse notificar personalmente a los sujetos procesales a los que sea obligatoria la notificación personal, para ello se les hará citación mediante telegrama, pero si transcurridos 3 días no comparecen se hará la notificación, por estado, si de un auto se trata, por edicto, si es una sentencia. Los sujetos procesales a los que por su condición de tales o por la naturaleza de la decisión no sea menester enterarlos personalmente, bastará con la anotación del auto en el estado o con la fijación del edicto, para que el derecho fundamental al debido proceso se entienda debidamente respetado. 3.- La sentencia de primer grado igualmente se mantendrá en cuanto hace a la decisión de imponer al abogado del accionante multa de 10 salarios mínimos, aunque se aclarará que la sanción no es como lo afirma el Tribunal por hallarlo responsable “de dos causales de temeridad o mala fe contempladas en el artículo 74 del C.P.C”; que el Tribunal identifica como: evidencia de que la acción carecía de todo fundamento legal y alegarse hechos contrarios a la realidad, concretando este en que se haya afirmado “falta de notificación cuando ella se ha efectuado legalmente”. 3.1.- Previamente al estudio del caso concreto, considera la Sala prudente aclarar lo relacionado con el fundamento legal de la imposición de la sanción. La acción de tutela encuentra fundamento constitucional en el artículo 86 de la Carta y desarrollo legal en los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992 y aunque en tales normas se intenta regular íntegramente el trámite de tal instrumento constitucional, las cuestiones accesorias al procedimiento de la misma, se resuelven por el principio de integración. Así, por ejemplo, las causales de impedimento se identifican por las contenidas en el Código de Procedimiento Penal (artículo 39); la interpretación de los derechos fundamentales se debe hacer de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (artículo 4); y, la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela se debe hacer con aplicación de los principios generales del Código de Procedimiento Civil en todo lo que no sea contrario al contenido del Decreto 2591 de 1991 (artículo 4° Decreto 306 de 1992).

Dentro de los principios generales del derecho reconocidos como uno de los criterios auxiliares de la actividad judicial por la propia Constitución Política (artículo 230), está el de integración, que en su acepción más simple es la autorización para resolver las situaciones sobre las cuales haya vacío normativo dentro de un determinado ordenamiento, acudiendo a las normas de otro que regule el caso.

En tratándose de la temeridad dentro de la acción de tutela, el tema se encuentra contemplado en el inciso final del artículo 25 y en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, sin que en ninguno de los dos se regule el tema íntegramente, pues en la primera de las normas apenas se menciona el pago de costas a cargo del actor temerario y en la segunda solo se contempla una específica circunstancia de temeridad, la presentación repetida de la misma acción, dejándose en el vacío otras situaciones que pueden ser identificadas como actuaciones temerarias en cuanto demuestran abuso del derecho e irrespeto contra los accionados o contra la justicia, como poder Estatal.

Identificado el vacío normativo, la solución del problema debe hacerse utilizando el principio de integración, de acuerdo con el cual ha de acudirse a las normas pertinentes del Código de Procedimiento Civil, Estatuto en el que se contempla el tema en los artículos 71 a 74. Sobre el particular la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, acudiendo al principio de integración ha elaborado la siguiente jurisprudencia, que la Sala de Casación Penal acoge: “ (…) es necesario advertir que al igual de lo que sobre el particular acontece en el proceso civil, también en el procedimiento que regula el Decreto 2591 de 1991 tiene plena vigencia, por disponerlo así el artículo 4o. del Decreto 306 de 1992, la que autorizados expositores denominan como “regla moral en el uso de vías procesales” para aludir al principio que obliga a los jueces a imponer la observancia de normas éticas en la actuación procesal, normas estas entre las cuales cobran especial importancia el deber de decir la verdad y el de comportarse con lealtad y probidad absolutas, ambos afirmados por cierto en preceptos jurídicos concretos como lo son, por ejemplo, los dos primeros numerales del artículo 74 del C. de P.C., y que tienen sanción adecuada en los artículos 72 y 73 del mismo estatuto legal.

En consecuencia, si en el trámite correspondiente a una acción de tutela en cualquiera de sus etapas posibles, queda establecido por fuera de toda duda razonable que, como en el caso en estudio ha ocurrido por obra de los hechos que se dejan reseñados atrás, el accionante discute a conciencia aquello que no le es dado discutir y, por ende, hace uso de esa vía procesal en orden a alcanzar objetivos que no se compadecen con los fines lícitos para los cuales fue instituido el amparo constitucional en referencia, no solamente adquiere vigencia y exigibilidad la obligación legal de satisfacer las costas en la medida en que ellas se hayan causado de haber mediado oposición la cual, como se sabe, es por regla general eventual, sino también la obligación de reparar, en igual supuesto, los perjuicios ocasionados a la otra parte y a terceros intervinientes, ello aparte de la multa que es de aplicación forzosa, de conformidad con el inciso 2o. del artículo 73 del C. de P.C., cada vez que aparezca demostrado un comportamiento temerario o de mala fe imputable al accionante cuya petición es rechazada o denegada.

“En síntesis, la multa prevista en el último precepto legal recién citado y la imposición de la condena al pago de costas que contempla el inciso final del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, son dos modalidades que obedecen a un único designio normativo sancionatorio, por entero conciliables entre sí por lo que el fallo impugnado habrá de recibir confirmación, complementándolo en la forma que acaba de indicarse”�.

En el mismo sentido, también se ha pronunciado la Corte Constitucional de cuyos fallos sobre el tema, resulta pertinente citar el siguiente: “5. Temeridad y costas “El artículo 25 del decreto 2591 de 1991 habla en dos partes de “costas”. En el primer inciso se refiere al fallo que concede la tutela, cuando la violación que motivó ha sido clara e indiscutiblemente arbitraria; en este evento se ordena EN ABSTRACTO “el pago de las costas del proceso”.

“En el último inciso se contempla la situación diametralmente opuesta: cuando la tutela es rechazada o denegada, en este caso el Juez “condenará al solicitante al pago de las costas cuando estimare fundadamente que incurrió en temeridad”.� Es decir, que si no hay temeridad no hay costas, esta circunstancia obliga a profundizar en este tema procesal.

“5.1. Hay que decir que, tratándose de la tutela, la condenación en costas no obedece a un carácter disuasivo porque el Constituyente consagró la tutela como una acción pública, es de su esencia la gratuidad, está íntimamente ligada al derecho de las personas de acceder a la justicia, luego un señalamiento de costas no puede verse como algo que desestima la presentación de esta acción. “Pero, otra cosa muy diferente es que se abuse dolosamente de su ejercicio, entonces, la conducta abusiva perjudica la administración de justicia, impide, obstaculiza que el acceso a la justicia de OTROS se desarrolle normalmente.

La Corte Suprema de Justicia, al declarar inexequible el inciso 2º de la regla 2ª del ordinal 199 del artículo 1º del Decreto 2282/89 que modificó el Código de Procedimiento Civil, dijo: “ “Las que deben impedirse son las actuaciones dolosas o temerarias que por constituir un verdadero abuso del derecho lesionan los intereses legítimos de la otra parte y le causan perjuicios indemnizables y entraban, contrariando el bien común, la recta y pronta administración de justicia ”� “5.2.

Esas actuaciones signadas por la temeridad en la acción, nos remiten a los albores de la culpa aquiliana, siendo las costas una forma de pena civil contra quien sin razón alguna instauraba una acción o temerariamente se oponía a ella, ocasionándose un daño injusto que debía ser reparado. “En Colombia, la teoría de la culpa aquiliana fué adoptada desde antes de la Constitución de 1886 (Código Judicial de la Nación) en 1872, reformado en 1873, editado en 1874 y adoptado por el artículo 1º de la Ley 57 de 1887; se consagró en el artículo 575 de la Ley 105 de 1931 que habló de temeridad maliciosa.

Se decía que quien procedía con temeridad era el “improbus litigator” de que hablaba Justiniano (“contendiente deshonesto”, “pleitista de mala fé”, quien promueve un juicio sin derecho y con mala intención).� El elemento de temeridad consistía, según la doctrina, en la conciencia plena de la injusticia o en el reconocimiento de su propia falta de razón. “En 1951 (decreto 243, artículo 2º) se dejó de lado la culpa aquiliana, criterio subjetivo, y fué reemplazado por el criterio objetivo del litigante vencido en juicio como sujeto que paga costas.

“Este criterio objetivo permanece en el actual Código de Procedimiento Civil (art. 392 y siguientes), sin embargo, paralelamente a las costas y dentro del esquema de la responsabilidad patrimonial de las partes, el mismo Código, artículo 72, establece: “ “Cada una de las partes responderá por los perjuicios que con sus actuaciones procesales, temerarias o de mala fé, causa a la otra o a terceros intervinientes.

Cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de tal conducta, el Juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar, impondrá la correspondiente condena en la sentencia o en el auto que los decida ” “5.3. El artículo 73 castiga la temeridad con multa de diez a veinte salarios mínimos mensuales, el artículo 74 establece los casos de temeridad o mala fé uno de ellos es “cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal”, y la Corte Suprema� señala que si el Juez encuentra temeridad o mala fé “puede fulminar contra el litigante temerario o doloso o contra su apoderado, la sanción mencionada “y establece como OBLIGACION del juzgador pronunciar la condena de los artículos 72 y 73 del C. de P. C. cuando el caso concreto da lugar a ello.

“ 5.4. Tratándose de la tutela, la parte final del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, no establece en forma paralela las costas Y la temeridad, sino que identifica ésta con aquellas, así debe ser la lectura de tal norma porque, entre otras cosas, dicha interpretación es coherente con el carácter público, informal, gratuito de la tutela.

“Significa lo anterior que cuando la tutela es rechazada o denegada, solamente puede hablarse de costas cuando se incurrió en temeridad; lo que se castiga es la temeridad como expresión del abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fé se instaura la acción. Y quien tasa las “costas” es el Juez de tutela porque el inciso final del artículo 25 del decreto 2591/95 se refiere a él (algo muy distinto ocurre en la situación consagrada en el primer inciso del mismo artículo en el cual lo principal son los perjuicios).

“Fuera de la temeridad no puede existir otro factor cuantificable en la liquidación de estas costas y hubiera sido más apropiado emplear la expresión multa por temeridad, puesto que, en la moderna ciencia procesal las “costas” responden a factor objetivo y la temeridad a lo subjetivo. “Dentro de la trascendencia que se le dá al término TEMERIDAD, como elemento calificador y al mismo tiempo como único elemento cuantificable, se deduce que tal condena sólo opera en casos excepcionales, cuando, como en el evento de esta tutela, es ostensible el abuso cometido por el Personero instaurando una tutela de manera injustificada, desprotegiendo a quien ha debido proteger y defendiendo posiciones injustas y contrarias a la Constitución como ya se ha explicado, lo cual conlleva, además, una desvalorización de la tutela, lo cual es imperdonable”.� Demostrado lo anterior, procede el estudio del caso concreto. 3.2.- La Sala no encuentra que la primera causal del artículo 74 del Código de Procedimiento Civil pueda evidenciarse con la simple exposición retórica del pensamiento de un Juez, colegiado en este caso, sino que ese específico supuesto de hecho de la sanción: “{ la } manifiesta carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición, incidente o trámite especial que haya sustituido a éste” debe estar soportado en pruebas que no solo demuestren, mas allá de cualquier duda razonable la existencia de tales supuestos, sino que sostenga la imposición de la sanción en criterios objetivos y no en simples argumentaciones, que aunque razonables, no dejan de ser exposiciones de un criterio discrecional, que por lo menos en materia sancionatoria se revela inconstitucional.

Fundar la manifiesta carencia de fundamento legal de la presente acción de tutela en la omisión del abogado a su deber de conocimiento del ordenamiento jurídico, por hacer interpretaciones simplistas de las normas claras o por no acudir a la jurisprudencia para entender aquellas que generen alguna incertidumbre (folio 41), resulta desafortunado, pues una de las funciones del abogado es precisamente la interpretación de las normas jurídicas para elaborar tesis jurídicas que, por tener tal autor, se denomina doctrina.

La naturaleza “simplista” de una interpretación jurídica, la errónea conceptualización de un precepto, o incluso la oposición de la tesis doctrinal a los derroteros jurisprudenciales trazados por los Jueces en sus fallos, no son, per se, argumentos sobre los que pueda sostenerse una sanción cuyo presupuesto filosófico es la evidencia de la violación del principio constitucional de la buena fe que se presume de las actuaciones de los particulares ante la Administración Pública, a la cual se integra la Administración de Justicia como servicio público que es.

Si el abogado se equivocó en la interpretación del artículo 190 del Código de Procedimiento Penal, tal yerro ha de presumirse, por mandato de la Carta, de buena fe, o debe derrumbarse tal presunción, con la demostración probatoria de que no fue un error, sino una evidente actuación torticera, encaminada a desconocer el ordenamiento legal o a determinar al funcionario judicial para la adopción de una decisión equivocada.

El evidente descuido en que el togado mantuvo el proceso, pues era su deber, personalmente o a través del suplente, o de su auxiliar (artículo 144 Código de Procedimiento Penal), vigilar que los pronunciamientos judiciales no lo sorprendieran como le aconteció, no alcanza para construir ni siquiera indiciariamente la temeridad que supone haber actuado con manifiesta carencia de fundamento legal, pues su interpretación del precepto en concreto, aunque equivocada, y contraria a la jurisprudencia, no resulta absurda o extraña, sino que es un razonable criterio, expuesto con alguna suficiencia, afincado además en la costumbre que tienen algunos despachos judiciales de remitir siempre comunicación telegráfica a todos los sujetos procesales previa la fijación del respectivo estado. 3.3.- En cuanto hace a la causal que el Tribunal afirma en la alegación de hechos contrarios a la realidad: “falta de notificación cuando ella se ha efectuado legalmente” (folio 41), tal hecho sí aparece probado en el proceso de tutela y para ello basta la simple transcripción de los numerales 5 y 7 de la acción: “5.- La Etapa del Juzgamiento le correspondió al Juzgado Tercero Penal Municipal de Neiva, quien fijó fecha para celebrar la diligencia de Audiencia Pública el día 27 de febrero de 1997 a las 10 A.M..

Este AUTO nunca me fue notificado tal como queda evidenciado en el folio 106 del expediente de la mencionada causa. (…)” “7.- El artículo 186 del Código de Procedimiento Penal, nos enuncia sobre LAS PROVIDENCIAS QUE DEBEN NOTIFICARSEN (sic), teniendo como tal ‘…el que señala día y hora para la celebración de la Audiencia…’. Esta notificación es personal, situación que no sucedió con el Juzgado Tercero Penal Municipal de Neiva, éste Despacho omitió una norma legal; ni siquiera hubo intento de hacerlo, ni se notificó por Estado, como debiera ser lo debido.

(…)” Frente a esta afirmación del abogado y específicamente en cuanto tiene que ver con lo subrayado, la inspección judicial practicada por el Tribunal y las copias de los actos de notificación (folios 31 a 35) permitieron establecer que el auto del 7 de febrero de 1997, por medio del cual se fija el 27 siguiente a las 10 de la mañana para la celebración de la audiencia pública, fue notificado por anotación en Estado del 13 de febrero de 1997, surgiendo entonces evidente la temeridad o mala fe del apoderado del accionante al afirmar a sabiendas un hecho contrario a la realidad, lo que lo hace merecedor de la sanción impuesta por el Juez a quo, que aunque se sostiene solo por esta razón, no admite disminución en su monto, por haberle sido impuesta la mínima.

Es por las anteriores razones que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1°.- CONFIRMAR, con las aclaraciones anotadas en la parte motiva, la sentencia de tutela del 5 de agosto de 1997, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva (Huila). 2°.- En firme esta decisión remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA (sin firma) MARIO MANTILLA NOUGUES JUAN M. TORRES FRESNEDA Con Salvamento Parcial de Voto PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Mi respetuosa pero franca discrepancia con la decisión que acaba de adoptar la Sala radica en la confirmación que la mayoría imparte a la sanción impuesta al abogado que representa al accionante LUIS HERNAN QUIGUA por haber actuado con temeri�dad, lo que implica la ratificación de una multa de diez salarios mínimos mensuales que en mi entender viola abiertamen�te el principio de legalidad.

Las siguientes son las razones que me asisten para discrepar: 1.- La providencia que disiento es clara al precisar que la multa impuesta responde a la evidente “ temeridad o mala fe del apoderado del accionante al afirmar a sabiendas un hecho contrario a la realidad, lo que lo hace merecedor de la sanción impuesta por el Juez a-quo “. Pues bien: si el señor apoderado incurrió en temeridad dentro de su actuación en un trámite de tutela que, como en lo restante se confirma, terminó con la declaración de improcedencia de la acción, la única sanción legal posible, expresamente prevista y legalmente aplicable era la indicada en el inciso final del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 que textualmente prescribe: “Si la tutela fuere rechazada o denegada por el juez, éste condenará al solicitante al pago de las costas cuando estimare fundadamente que incurrió en temeri�dad.” (el resaltado es mío). 2.- No cabe duda que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política, “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales ”, de las cuales no puede estar exenta la tutela, y que como allí enseguida se agrega “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexisten�tes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.” Siendo ello así, y obedeciendo el principio de legalidad que ese precepto superior consagra, no veo cómo podría aplicarse al abogado una sanción distinta de la condena en costas, si era ésta la única que el legislador había previsto dentro del trámite de la tutela para reprimir el comportamiento del accionante temerario, conducta única que tanto el Tribunal como esta Sala adjudican al togado. 3.- Para fundar la aplicación de la multa se atiene la mayoría de la Sala a unos antecedentes tanto de la Sala de Casación civil de esta Colegiatura, como ante todo al fallo T- 443 de 1995 emanado de la Sala 7a. de revisión de la Corte Constitucional, porque una y otra, en ocasiones precedentes, han recurrido ya al artículo 73 del Código de Procedimiento Civil para la imposición de la misma clase de sanciones.

Sin embargo, de tan respetables argumentos nuevamente discrepo, con asidero en las siguientes adicionales consideraciones: 3.1.- Si fue por ministerio expreso de la ley que las interven�ciones temerarias cumplidas por el accionante dentro de la tutela quedaron reprimidas exclusivamente con la condena en costas, no resulta ajustado al principio de legalidad variar esa precisa forma de represión normativa por otras de diferente índole, y mucho menos acumular a las primeras las segundas, porque de añadido podría contrariarse otro principio del mismo arraigo constitucional: el de favorabilidad en materia de sanciones. 3.2.- Tampoco considero legítimo recurrir a la analogía para dar en el trámite de tutela -que por naturaleza corresponde a una acción pública y gratuita que pretende poner al alcance de todas las personas el reclamo de sus derechos fundamentales- un instituto como el indicado en los artículos 72 y 73 del Código de Procedimiento Civil, previsto para los procesos civiles, donde los intereses son por lo general privados, de tipo económico y susceptibles de transacción o conciliación. Pero ante todo, porque la analogía es un mecanismo proscrito en tema de sanciones, como así lo consagran expresamente esta clase de ordenamientos, lo que se puede ver por vía de ejemplo en el artículo 7o. del Código Penal. 3.3.- Pero como también se invoca el principio de integración, proponiendo que el artículo 4o. del Decreto 306 de 1992, reglamentario del 2591 de 1991 lo consagra para el procedimien�to de tutela, he de aclarar que en mi entender ese principio solo autoriza a aplicar principios del Código de Procedimiento Civil en aquellas materias no reguladas expresamente en el Decreto que reglamenta la acción de tutela, pero jamás autoriza a desplazar las regulaciones expresamente contenidas en ese ordenamiento especial y preferente, donde, ya he dicho, para la actuación temeraria del accionante, única y exclusivamente se autoriza su condena en costas, no en multas. 4.- Podría pensarse que desde mi punto de vista, las actuacio�nes de mala fe o de abuso del derecho protagonizadas como sucede en este caso por abogados, dentro del trámite de la tutela, quedarían impunes, o cuando menos sancionadas con suma lenidad.

Muy al contrario, bajo mi entendimiento no solamente resulta procedente, como así se ordena, poner los hechos bajo el conocimiento de las autoridades competentes para definir y sancionar la responsabilidad disciplinaria del profesional por faltas a sus deberes deontológicos, sino aún llegar a reprimir acciones de los abogados y de los particulares constitutivas de verdaderos delitos de falso testimonio, falsedad, fraude procesal, etc., todo sin perjuicio de perseguir el resarcimien�to de los daños derivados de actuaciones dolosas pretendidamen�te encubiertas bajo un abuso del ejercicio de esta importante acción pública, pues todo ello coincide con los deberes y las responsabilidades que de toda persona exige la Constitución Política.

Solo que para el caso de la aplicación de sanciones de la índole de la que aquí se ha ratificado, debe quedar imperturba�ble el respeto por el principio del debido proceso, bajo el cual se amparan no solamente los ya indicados principios de legalidad y favorabilidad, sino además los derechos de contra�dicción y de defensa, que podrían verse violentados, si a diferencia de una condenación en costas, donde su fijación advierte la posibilidad de un trámite posterior de liquidación que garantiza la controversia, la imposición de otras sanciones dentro de un proceso regido por los principios de economía, celeridad y eficacia de los derechos fundamentales pedidos, no da lugar para otra clase de incidentes, marginando procedimien�tos garantistas y posibilidades defensivas.

Otras razones más tendría para seguirme oponiendo a la condena que discrepo, de las cuales me priva el agotamiento del perentorio término previsto para la decisión que se adopta. Con invariable respeto, JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA fecha ut supra. �.- Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 19 de septiembre de 1996, Recurso de hecho, Radicación No. 11.728.

Procesado Arnulfo Ruiz Pinto, Magistrado Ponente: Fernando Arboleda Ripoll. 2.- Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Tutela No. 4035; Sentencia del 6 de mayo de 1997. Magistrado Ponente: Carlos Esteban Jaramillo Schloss. 3.- El artículo 25 se declaró exequible mediante sentencia C-543/93, Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández. 4.- Magistrado Ponente: Pablo Cáceres Corrales, Gaceta Judicial CCIX, #2448, págs. 213 y ss.

Demanda presentada por Alvaro Tafur. 5.- Diccionario de expresiones y frases latinas, Víctor José Herrero. 6.- Magistrado Ponente: Germán Giraldo Zuluaga, 17 marzo /81. 7.- Corte Constitucional, Sala 7ª de Revisión de Tutelas, Sentencia T-443/95; 3 de octubre de 1995; Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. Radicación No. 3894 Acción de Tutela Luis Hernán Quigua �PÁGINA �19� �PÁGINA �19� Radicación No.3894 Acción de Tutela Luis Hernán Quigua