era [A] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE Dr. JORGE E. CORDOBA POVEDA Aprobado acta Nº 96 Santafé de Bogotá. D.C., diecinueve (19) de agosto de mil novecientos noventa y siete (1997) V I S T O S Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el accionante Daniel Quintero Cortés y la representante de la Compañía Metalúrgica Bera de Colombia S.A. contra la decisión del pasado 18 de junio por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali accedió a tutelar los derechos a la salud, la vida y el medio ambiente sano de los menores RAQUEL y JOSE DANIEL QUINTERO CEBALLOS, vulnerados por dicha empresa industrial y comercial.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Demanda el solicitante la protección de los derechos fundamentales de sus dos menores hijos (RAQUEL y JOSE DANIEL de 6 y 1 año respectivamente), toda vez que en su calidad de vecinos de la empresa metalúrgica Bera S.A., ubicada en el sector Sena-Salomia de la ciudad de Cali, se ha visto afectada su salud al respirar aire contaminado por la actividad industrial desarrollada por aquélla.

En estas condiciones reclama la intervención del juez constitucional a fin de que se suspenda la actividad polucionadora en beneficio de los derechos fundamentales de sus hijos, previa realización de un examen "de plomo" en la sangre de los mismos. EL FALLO DEL TRIBUNAL En el trámite de esta acción el Tribunal Superior de Cali ordenó practicar un examen de plumbemia tanto en el accionante como en sus menores hijos, con el cual se estableció, mediante dictamen emitido por el Seguro Social, División de Atención en Salud Ocupacional, lo siguiente: Los niños RAQUEL y JOSE DANIEL poseen en su sangre un contenido superior al permitido de partículas de plomo, como quiera que el nivel tolerable en infantes es de 10 ug/DL y en el particular caso la primera registra 20.3 ug/DL y el segundo 19.0 ug/DL, circunstancia que no es igualmente predicable para el propio actor quien presenta 20.3 ug/DL, cuando la cifra tolerable en el adulto puede llegar hasta 30.9 ug/DL.

En consecuencia, acudiendo prolijamente a criterios axiológicos acerca del derecho a la vida digna y a las condiciones de existencia razonables, concluye que este derecho fundamental se encuentra en la cúspide de la valoración sistemática que el Legislador Constitucional quiso fuera el parámetro de interpretación de los derechos fundamentales.

Por ello, dice el Tribunal, derechos como la libre empresa y trabajo no pueden ejercerse indistinta e indiscriminadamente, soslayando otros derechos de mayor rango y de incidencia trascendental a la comunidad, como la vida. Encontrando relación de causalidad entre la actividad industrial de la empresa demandada en tutela y el silencioso pero grave padecimiento de los menores Quintero Ceballos, decide el juez constitucional de primera instancia amparar sus derechos fundamentales y, por consiguiente, ordena que en el término de las 48 horas siguientes al proferimiento del fallo se clausure absolutamente la quema de cualquier elemento o material que produzca emanación de plomo.

También dispone que "EN FORMA INMEDIATA" se suministre el tratamiento médico y clínico necesario para "LA RECUPERACION DE LA SALUD DE LOS MENORES RAQUEL Y JOSE DANIEL QUINTERO CEBALLOS", por cuenta y sufragándose todos los gastos por la empresa Bera S.A.. No sobra agregar que en la misma sentencia se le ordena al DAGMA que contrate con la Universidad del Valle u otra entidad de carácter científico, un estudio técnico acerca del impacto ambiental que producen las emanaciones de plomo de las chimeneas de dicha factoría. LA IMPUGNACION Dos son las impugnaciones que se presentan.

El actor manifiesta que su inconformidad radica en que establecido que sus menores hijos poseen un alto nivel de plomo en la sangre, lo que se pudo comprobar dentro del trámite de ésta acción constitucional, debió haberse condenado adicionalmente en perjuicios a la empresa demandada. La representante de Bera de Colombia S.A. igualmente la impugna, poniendo de presente, prima facie, que en el sector dentro del cual se ubica el establecimiento comercial, por demás de carácter mixto (industrial y urbano), derivado del crecimiento no planificado de la ciudad de Cali, existen otras 72 empresas dedicadas a labores similares.

Más aún no debió prosperar la tutela, estima, cuando la compañía cumplió con los requisitos de orden administrativo para su funcionamiento, licencias administrativas y permisos sanitarios del caso. En estas condiciones, considera que el fallo del Tribunal es "arbitrario", pues viola principios constitucionales como el derecho al trabajo de cerca del ochenta por ciento de los trabajadores que quedarán cesantes, el derecho a la libre empresa y la iniciativa que había tenido Bera para desarrollar en el futuro actividades de planificación para evitar la contaminación. De la misma manera, muestra su inconformidad con el hecho que "tan sólo" se hubiese valorado el examen de plumbemia practicado por el Seguro Social y, peor aún, que se le hubiera asignado el valor de "plena prueba", desconociéndose los esfuerzos de Bera para impedir la contaminación como haberse cambiado cerca de 270 mangas (elementos filtrantes) de sus chimeneas, en evidente protección a la comunidad.

Por todo lo anterior, reclama la revocatoria de la decisión del Tribunal "y/o" hacer claridad sobre los alcances del fallo, toda vez que la clausura de la quema de materiales con liberación de plomo prácticamente deja a la empresa sin actividad económica, lo cual implicaría el incumplimiento de múltiples compromisos comerciales nacionales e internacionales.

Por último, muestra la impugnante la indeterminación del fallo en punto del tratamiento médico que se sugiere practicar a los menores, pues de acuerdo con informaciones conocidas "vía internet": "Una primera conclusión puede darse en el sentido de que un menor con niveles de plomo en sangre en el orden de 20-26 mcg/dL, si bien está en riesgo y el nivel de plomo en su sangre es alto, requiere evaluación médica completa pero no tratamiento médico y clínico como lo pide el fallo de Tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali.".

Precísamente, para comprobar lo anterior, solicita se practiquen las siguientes pruebas: a) se pida al médico que realizó el examen de los menores, determine cuál es el tratamiento a seguirse y los exámenes complementarios; b) se realice una toma de muestras de aire en el sector Sena-Salomia; c) se disponga lo necesario para lograr una toma masiva de muestras de sangre con distintos puntos de la ciudad de Cali a fin de establecer los niveles de contaminación de su población y d) se pida al Instituto Nacional de Salud certificación acerca de los niveles máximos de plomo permitidos en la sangre de los colombianos. LA CORTE CONSIDERA Previo a cualquier consideración, debe advertir la Sala que estando en trámite la presente acción de tutela, el Departamento Administrativo del Medio Ambiente del Municipio de Santiago de Cali, en cumplimiento, según se menciona en el propio acto administrativo, de las atribuciones conferidas por la Ley 99 de 1.993, el Acuerdo Municipal 01 de mayo de 1996 y en acato del fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con fecha 5 de junio de 1.997, en acción promovida por los menores Andrés Taba Castro y Kenny Castro, profirió la resolución No. 135 del 12 de junio de 1.997 que en la parte pertinente reza: "Artículo 1°.

Confírmase la suspensión de actividades relacionadas en los numerales 1 y 2 que generan contaminación ambiental por plomo, hasta cuando se realice toda adecuación necesaria para evitar la contaminación ambiental. Una vez efectuada la adecuación pertinente, la que deberá comprobarse por el DAGMA, se ordenará por éste mismo y bajo su responsabilidad la reactivación de sus actividades.".

" " "Artículo 4°. La verificación de los estudios de emisiones presentados por la empresa serán a costo de LA COMPAÑIA METALURGICA DE BERA DE COLOMBIA S.A.". " " "Artículo 6°. Contra la presente resolución no procede recurso alguno.". Considerando que una de las pretensiones del peticionario Quintero Cortés con la interposición de la presente acción de tutela era la de lograr la suspensión de las actividades contaminantes especialmente las derivadas de la liberación de partículas de plomo y como quiera que en la tramitación constitucional instaurada por los menores Castro, ya referida, se ordenó al Dagma que procediera a dicha interrupción, habiendo tal entidad proferido la resolución transcrita, debió haberse procedido en primera instancia de acuerdo con el artículo 26 del decreto 2591 de 1.991 y ordenar la cesación de la actuación impugnada, toda vez que carecía de objeto que el juez constitucional decretara la suspensión de las labores contaminantes, cuando ya fue ordenada.

Con base y en atención a estas circunstancias, el legislador extraordinario al expedir el decreto 2591 de 1.991, reglamentario de la acción de tutela, previó en su artículo 26, lo siguiente: "Si, estando en curso la tutela, se dictare resolución, administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes.".

En otras palabras, lo que se busca con este excepcional medio es que una vez se verifique la situación de vulneración o amenaza, el juez constitucional profiera una orden o adopte las medidas conducentes para que cese de inmediato la afectación del bien jurídico protegido. Pero si esa vulneración o amenaza desaparece, en el trámite de la tutela, ésta carece de objeto, pues no hay derecho fundamental para proteger.

Débese advertir que resulta indiferente que la cesación de la actuación impugnada provenga de la voluntad del demandado en tutela o de un tercero, toda vez que lo trascendental es la efectiva culminación de la acción u omisión lesiva del derecho fundamental conculcado. En consecuencia, si bien las razones que revela el expediente llevan indudablemente a la tutela del derecho a la salud y la vida de los menores Raquel y José Daniel Quintero, la constancia recibida acerca del proferimiento de la resolución clausurativa de las actividades contaminantes hacen innecesario cualquier pronunciamiento al respecto.

Se insiste, con fundamento en el mencionado artículo 26, en que la acción de tutela ha debido ser desestimada, con la única salvedad, si se consideraba pertinente, de la condena en perjuicios que efectivamente decreta la Sala de decisión del Tribunal Superior de Cali, pues no otra cosa es la orden perentoria del juez constitucional para que sea dispensada la atención médica a los menores Raquel y José Daniel Quintero Ceballos.

La condena en perjuicios por vía de tutela, si bien es cierto se ha visto limitada al cumplimiento de ciertos requisitos, como que posea una íntima relación con el efectivo goce del derecho conculcado, que no exista otro mecanismo de defensa judicial y que la lesión provega de una actitud arbitraria de la entidad pública o privada, en este caso debe aceptarse su reunión, pues debe ser vista como corolario de un efectivo goce del derecho a la salud y en un futuro mediato del derecho a la vida de los niños involucrados.

De otra parte, si bien es cierto existen otros mecanismos judiciales para reclamar dicho daño emergente, estima la Sala, no resultarían medianamente razonables frente a las expectativas de prontitud, celeridad y necesidad de una adecuada atención médica. Por último, la grave afectación a la salud de los caleños, causada por las emisiones de plomo, producto de una acción que puede conceptualmente catalogarse como de unilateralmente arbitraria.

Tal condena en perjuicios será avalada por la Sala, en tanto se entienda como daño emergente derivado de la relación causal que puede inferirse entre el contenido de plomo en la sangre de los infantes y las emanaciones tóxicas de las chimeneas de la Empresa Bera de Colombia S.A., en razón de la cercanía de su residencia, la comprobada y aceptada manipulación de tal metal y su emisión a la atmósfera en cantidades superiores a los límites permitidos.

Entonces, la acción de tutela se declarará fundada solamente para efectos de la atención médica que se les debe prestar a los menores, la cual será la indispensable para lograr la recuperación de su salud, de acuerdo con lo que dispongan los galenos y expertos correspondientes, luego de las valoraciones y dictámenes del caso. No sobra advertir que esta condena en perjuicios no resulta incompatible con cualquier otro mecanismo ordinario y judicial que se intente para reclamar los mismos.

Lo que aquí se determina se refiere, exclusivamente, a la atención médica, en razón de su indudable urgencia. Con relación a los distintos elementos probatorios cuya práctica solicita la representante de la empresa demandada, deberán negarse, toda vez que inferida la relación de causalidad entre la actuación de la metalúrgica y la afectación de la salud de los menores, no se hace necesario ahondar en más comprobaciones para determinar lo que fehacientemente muestran los datos allegados.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.- Negar las pruebas demandadas por la representante de la Compañía Metalúrgica Bera de Colombia S.A.. 2.- Revócase parcialmente la decisión del Tribunal Superior de Cali y objeto de impugnación en tanto tutela los derecho a la salud, vida y ambiente sano, impetrada por el ciudadano Daniel Quintero Cortés (numerales primero y segundo), para en su lugar negar el amparo por carencia de objeto a tutelar de conformidad con las motivaciones expuestas en esta determinación. 3.- Confírmase en todo lo demás la sentencia, entendiéndose, especialmente, que queda vigente la orden de atención médica inmediata a los menores en idénticos términos a los expuestos por el Tribunal (numeral tercero). 4.- Ejecutoriada esta determinación remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

Cúmplase. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR SECRETARIA � TUTELA Nº 3793 �PÁGINA � �PÁGINA �12