CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. Juan Manuel Torres Fresneda Aprobado Acta No. 94 Santafι de Bogotα D.C., catorce (14) de agosto de mil novecientos noventa y siete (1997). VISTOS: Por el presente proveνdo se desata la impugnaciσn propuesta por el apoderado de ALVARO MORENO VELEZ, contra el fallo del nueve de julio del aρo en curso mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellνn denegσ la acciσn de tutela instaurada contra la Sala Civil del Tribunal Superior del mismo distrito.

ANTECEDENTES: El seρor ALVARO MORENO VELEZ en calidad de heredero de GUSTAVO MORENO instaura mediante apoderado, acciσn de tutela contra la sentencia del 15 de abril de 1997 emitida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellνn y el auto que decide el incidente de nulidad en la misma instancia, proferidos en el proceso de restituciσn de tenencia del local ubicado en la calle 48 No. 53-21 de Medellνn, instaurado por de JAIME MORENO VELASQUEZ Y CARMEN JIMENEZ DE MORENO, contra GUSTAVO MOREN0.

Se deduce del escrito presentado por el apoderado del accionante y de las fotocopias que se adjuntan al instaurar la acciσn de tutela que el planteo de los demandantes radica en la restituciσn del inmueble por cuanto el convenio de las partes que permite el alquiler del local tenνa una duraciσn indefinida con fechas de vencimiento, de mes a mes; con ese criterio el 27 de enero de 1994 se procediσ a desahuciar al demandado, informαndole que debνa entregar el local seis meses despuιs del vencimiento, esto es el 20 de agosto.

La parte demandada propuso la excepciσn consignada como "VIGENCIA DEL CONTRATO" mediante la cual argumenta que ella es de un aρo contado desde el primero (1o.) de Septiembre hasta el 31 de agosto, por lo que resulta jurνdicamente imposible exigir la entrega el 20 de agosto. Solicitσ, entonces el representante del demandado a la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellνn la confirmaciσn del fallo de primera instancia, rechazando las razones planteadas en la impugnaciσn, y explicando los motivos que lo llevaban a apoyar la sentencia impugnada.

Sin embargo, al pronunciarse el Tribunal sobre el recurso de apelaciσn y concretamente sobre la validez del desahucio, afirmσ que al confrontar las afirmaciones del a-quo con las constancias obrantes en el proceso y el artνculo 520 del cσdigo mercantil, concluνa en que se: "exige que el desahucio que se le debe dar al inquilino para evitar una nueva prσrroga contractual debe preceder a la fecha de terminaciσn del acuerdo (Agosto 31/94) con no menos de seis meses, lo cual aplicado al sub-lite implicarνa como mνnimo que el desahucio tantas veces citado se realizara a mαs tardar el dνa 28 de febrero de 1994, el que se efectuσ el 28 de enero, con efectos a partir del 20 de febrero de esa misma anualidad satisface en suma tal exigencia porque procediσ a la fecha en, que, terminarνa la nueva prσrroga con mαs de los seis meses de que habla la norma en estudio, razσn por la cual ilσgico resulta considerar como invαlido el desahucio de que ya se hablσ como lo hizo la a-quo".

Luego de analizar otros aspectos de la apelaciσn, resolviσ revocar lo dispuesto en los numerales segundo y tercero de la providencia del juzgado y declarar judicialmente terminado el contrato entre los seρores JAIME MORENO VELASQUEZ y CARMEN JIMENEZ DE MORENO en calidad de arrendadores y GUSTAVO MORENO RESTREPO en su carαcter de arrendatario, disponiendo que los sucesores hicieran entrega a los actores del aludido inmueble.

El 30 de abril de 1997 el apoderado de la parte demandada solicitσ la anulaciσn de la sentencia de segundo grado invocando como causal de nulidad la prevista en los incisos primero y ϊltimo del artνculo 142 del Cσdigo de Procedimiento Civil; al no adquirir la Sala competencia que le permitiera decidir, por incumplimiento de los trαmites necesarios para pronunciarse, y por no resolver sobre la excepciσn propuesta en la contestaciσn de la demanda, acorde a lo previsto en los artνculos 306 y 304 del Cσdigo de Procedimiento Civil, que impone como requisitos del fallo que el Juez se pronuncie sobre las excepciones y que la decisiσn sea clara y expresa, solicitando ademαs la prαctica de varias pruebas.

El dos de mayo de 1997 la Sala Unitaria del Tribunal rechazσ de plano la nulidad impetrada por considerar que las causales invocadas no originan la invalidez del fallo y rehusσ aceptar la complementaciσn de la decisiσn, por lo que el 9 se instaurσ en contra de ese auto el recurso de sϊplica, afirmαndose que la nulidad invocada es por falta de competencia, y que las causales de invalidez no son taxativas pues la Jurisprudencia y la Doctrina han aceptado como nulidad la carencia de motivaciσn. Ademαs, que la peticiσn se encamina a que el incidente se declare abierto.

La Sala Dual de Decisiσn del Tribunal se pronunciσ el 22 de mayo, negando la propuesta al contemplar que en ninguna norma del Cσdigo de Procedimiento Civil se indica la unidad de reuniσn y de discusiσn que solo depende de la complejidad de los asuntos a resolver, y que el hecho que el asunto se despache el mismo dνa se origina en su sencillez y el intercambio de ideas entre el ponente y los miembros de la Sala, trαmite suficiente para colmar las aspiraciones del Juez colegiado.

Asimismo encuentra inaceptable que se proponga la no consideraciσn de la excepciσn en la sentencia y como refutaciσn transcribe apartes del fallo. Obra en el paginario declaraciσn extrajuicio rendida el 28 de abril de 1997 por el seρor LIBARDO ANTONIO MORENO VELEZ en la cual afirma que el 22 de abril de 1997 acudiσ al Tribunal en compaρνa de la Dra. GLORIA CECILIA HENAO con el fin de indagar por el proceso, y que en diαlogo sostenido con el Dr. SILVIO ARIAS ZULUAGA estableciσ que el proyecto no habνa sido debatido, y que los Magistrados de la Sala Dual se habνan limitado a firmar la propuesta presentada por la Magistrada Ponente.

El mandatario del accionante instaura entonces a nombre de este, acciσn de tutela, por considerar viable el amparo de los derechos del debido proceso y de defensa previstos en el artνculo 29 de la Constituciσn Polνtica, y como sustento de la acciσn propone encauzar su planteo a demostrar cσmo la sentencia emitida por la Sala Civil debe ser examinada como vνa de hecho, al tener en cuenta los siguientes aspectos: El incidente de nulidad se sugiere con sustento en el primer y ultimo inciso del artνculo 142 del Cσdigo de Procedimiento Penal, causal que admite su alegaciσn con posterioridad a la sentencia, sin que los motivos para dar aplicaciσn a la norma son taxativos.

La Magistrada Ponente al conocer del incidente lo rechaza por considerar que los fundamentos de la nulidad no se enmarcan dentro de las causales que la hacen posible y al fallar el recurso de hecho los Magistrados de la Sala Dual profieren una decisiσn contradictoria, pues no se pronuncian con la revocatoria o la confirmaciσn del auto recurrido, sino que lo hacen de fondo sobre el incidente.

Precisa, que el artνculo invocado autoriza al Juez a resolver de plano cuando no considere necesaria la prαctica de pruebas, pues de lo contrario deberνa aceptar el incidente. Como el objeto del asunto consistνa en verificar la discusiσn de la ponencia del proveνdo emitido por la Sala Civil del Tribunal, mediante la recepciσn de testimonios, los funcionarios optaron por no practicarlos ni declararse impedidos, a fin de que otra Sala tomara la decisiσn y permitiera el cumplimiento efectivo del derecho de defensa.

Otra circunstancia que se orienta demostrar es que la decisiσn no fue tomada en Sala, pues el fallo fue emitido el 15 de abril, fecha en la que pasσ el expediente al Despacho despuιs de permanecer en Secretarνa hasta el 14 del mismo mes. Este procedimiento lleva a conceptuar al actor que no existiσ debate, y por ello, la sentencia se profiere antes de la deliberaciσn, sin garantizar el derecho a la parte demandada de ser escuchada por toda la Sala quebrantando asν el debido proceso, pues concluye que no existiσ proyecto para someter a discusiσn, y observa ademαs que el artνculo 124 del Cσdigo de Procedimiento Civil impone la obligaciσn de registrarlo, y a partir de allν a contabilizar los tιrminos, para que la Sala de Decisiσn profiera la sentencia, sin que para el actor sea de recibo decir que la sencillez del asunto libera la obligaciσn de registrar el proyecto y discutirlo.

Refiere que la sentencia no analizσ la excepciσn de vigencia del contrato, pues la argumentaciσn se encauza a expresar que si bien el desahuciσ se hizo con mαs de seis meses de anticipaciσn, el trαmite fue inapropiado y no produce efectos, como ordenar la entrega del local antes de la fecha de vencimiento del contrato. La Sala Dual afirma que sν analizσ este aspecto, y para ello transcribe apartes de la decisiσn, considerando en forma errada que lo solicitado por el demandado era obtener pronunciamiento en la parte resolutiva del fallo, pues esa no era la soluciσn buscada, pues el fundamento del alegato se traduce en afirmar que el Tribunal ni explνcita ni implνcitamente considerσ la excepciσn. Aclara que la contestaciσn de la demanda cuestionσ el desahucio al ser utilizado como medio para lograr la entrega del local, antes del vencimiento normal del contrato, por lo que la sentencia de primer grado acogiσ el planteamiento.

Pero pese a que ante la segunda instancia se reiterσ este punto como argumento central de la defensa, es insostenible aseverar que se resolviσ acerca de la excepciσn, pues en el fallo lo que se expresa es que el desahucio procede con seis meses de anticipaciσn. El Tribunal estaba en la obligaciσn de explicar la razσn que le asistνa para decir por quι el desahucio "no era cierto que estaba mal hecho", pero al pasar por alto la argumentaciσn, se quebranta el derecho a la defensa.

Ademαs, el artνculo 304 del Cσdigo de Procedimiento Civil impone la obligaciσn de proferir una decisiσn expresa y clara sobre las excepciones. Por ϊltimo, concluye que la sentencia de la Sala Civil es una vνa de hecho, como tambiιn lo es el rechazo del incidente de nulidad, y que el Juez de Tutela debe ordenar el trαmite de ese incidente.

Afirma que si bien la sentencia admite el recurso de revisiσn, y ιste se va a instaurar, su el trαmite es demorado, por lo que solicita la tutela ante el perjuicio irremediable. La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellνn avocσ el conocimiento de la acciσn, solicitσ a la Secretarνa de la Sala Civil constancia orientada a establecer si se registrσ el proyecto de sentencia en el proceso y si ιste se fijσ en un lugar visible de la Secretaria; y el Secretario General de esa Sala certificσ que en el proceso de la referencia no se registrσ proyecto, en razσn a que el mismo dνa que ingresσ el proceso al Despacho, se dictσ el fallo respectivo, luego de disponer se surtieran las notificaciones de rigor.

LA SENTENCIA IMPUGNADA: Argumenta el Tribunal, al denegar la peticiσn del accionante, que la ley procesal civil no contempla la obligaciσn de los jueces o de los magistrados de someterse a la presentaciσn de un proyecto de decisiσn, apreciando el sentido del artνculo 124 de la siguiente forma: "..los magistrados deberαn dictar las providencias que les corresponde o presentar los proyectos de las que sean de conocimiento de la Sala", aspecto que significa que si no existe proyecto al analizar con antelaciσn el expediente, y estαn de acuerdo en la decisiσn, el camino es emitir el fallo y suscribirlo.

El evitar cumplir con el formulismo de presentar el proyecto no atenta contra el debido proceso, puesto que los funcionarios tienen ocasiσn de debatir los puntos de vista relacionados con el asunto, la decisiσn es tomada por los tres magistrados y prueba es que la suscribieron y consistieron, y administraron justicia por encima del rito de reunirse previa orden para "formalizar" lo decidido.

Tampoco se observa vulneraciσn al debido proceso al tomar la Magistrada Ponente la decisiσn de rechazar de plano la nulidad, por fundarse en causal distinta de las seρaladas en el artνculo 143 inciso 4o. del Cσdigo de Procedimiento Civil, y cuando el interesado instaura el recurso de queja ante la Sala Dual, ιsta se pronuncia mediante confirmaciσn de la negativa de la nulidad, cumpliendo con el rito sustancial, y manteniendo el derecho de defensa incσlume.

Los reparos conceptuales relativos a la excepciσn propuesta, son materia de decisiσn del superior jerαrquico mediante el recurso extraordinario de revisiσn previsto en el Cσdigo de Procedimiento Civil. Por lo anterior sostiene el Tribunal que no tiene ocurrencia el perjuicio irremediable con la decisiσn proferida, pues la legalidad del asunto no se discute, y si bien las decisiones pueden ser calificadas por las partes como injustas, lo cierto es que son formal y sustancialmente justas, situaciσn que no autoriza el ejercicio de una acciσn de tutela, ante la no existencia de perjuicio irremediable.

Existen ademαs medios de defensa al interior del Cσdigo de Procedimiento Civil, como es el recurso extraordinario de la revisiσn. LA IMPUGNACION: No comparte el impugnante las apreciaciones del a quo por considerar: 1.- Que al analizar el aspecto del perjuicio irremediable se incurre en peticiσn de principio, pues la sentencia es el origen del perjuicio, y si ella no es vνa de hecho, no se ocasiona ese resultado.

Luego es la sentencia el tema de discusiσn. 2.- El registro del proyecto es necesario. El artνculo 124 del Cσdigo de Procedimiento Civil indica los mecanismos dentro de los cuales se deben efectuar los pronunciamientos y uno de ellos es el registro del proyecto. Con el argumento del Tribunal que resuelve la acciσn, la obligaciσn de registrar el proyecto y fijar el aviso en la Secretarνa quedarνa extinguida, planteamiento que no comparte pues es el registro del proyecto es la seguridad que sustenta la existencia de una ponencia y su discusiσn, y por ello la esencia del debido proceso y del derecho de defensa. 3.- Considera grave que el Tribunal acepte como juez de tutela que la Sala Civil discutiσ la sentencia antes de escuchar la alegaciσn de segunda instancia, si el fallo es de fecha 15 y el tιrmino para alegar venciσ el 14.

Por ello cuestiona cσmo conocieron la alegaciσn, y si el escrito no era de trascendencia, se incurre en violaciσn del derecho de defensa. 4.- El fallo impugnado precisa que al suscribir los Magistrados ARIAS Y CARVAJAL la sentencia, se demuestra su acuerdo, sin tener en cuenta que existen dos testigos que aseguran aspecto diferente y a los cuales no se les ha permitido declarar.

Ademαs de la existencia de indicios graves que conducen a establecer la no deliberaciσn, como es la ausencia del registro del proyecto su fijaciσn en lugar visible de la Secretaria, y el desconocimiento de la hora de entrada del proceso al Despacho de la Magistrada. 5.- Considera que cualquier decisiσn que se tome antes de oνr la alegaciσn de las partes (que fue lo que ocurriσ por parte de la Magistrada Ponente) y presuntamente sin que los otros Magistrados discutieran la sentencia, origina una grave violaciσn al derecho de defensa. 6.- En referencia al incidente de nulidad precisa que la Magistrada Ponente lo rechaza por no estar previsto en la ley, pero los otros magistrados se pronuncian de fondo.

Luego si era improcedente, es un error decidir sobre la causal sin decretar pruebas, mαxime si se cuestionaba a estos funcionarios. 7.- El Tribunal, Sala Penal, indica que no tiene la autoridad y discreciσn para decidir sobre la excepciσn, apreciaciσn que cuestiona, pues el Juez de Tutela esta llamado a estudiar el punto, la conclusiσn no era si la excepciσn debνa prosperar, sino dilucidar si la Sala Civil estudiσ esa pretensiσn. Asν mismo si la excepciσn no fue analizada se soporta la no existencia de proyecto. 8- Los reparos de procedimiento son de gran seriedad y se convierten en una flagrante vνa de hecho que no permite el desarrollo adecuado de los principios de contradicciσn y discusiσn en la sentencia judicial atacada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: El amparo constitucional impetrado por el apoderado del accionante ALVARO ANTONIO MORENO VELEZ tiene como propσsito innegable invalidar la sentencia de segundo grado proferida el 15 de abril de 1997 por el Tribunal Superior de Medellνn, Sala Civil, al interior del proceso de restituciσn de inmueble que promueven en calidad de demandantes los seρores JAIME MORENO VELASQUEZ y CARMEN JIMENEZ DE MORENO en contra del arrendatario GUSTAVO MORENO RESTREPO (hoy fallecido), decisiσn que innegablemente le afecta como sucesor del arrendatario ante el deber de entregar el inmueble ubicado en la calle 48 nϊmero 53-21 de la ciudad de Medellνn. Desde este punto de partida, la primera respuesta que el actor merece tiene que ser la que le haga presente la improcedencia de la tutela para controvertir decisiones judiciales, conclusiσn que emana no solamente del artνculo 6-1 del Decreto 2591 de 1991 en cuanto que existiendo mecanismos de defensa judicial al interior de los procesos para controvertir esa clase de decisiones, no es posible someterlas paralelamente a controversia por la vνa de la tutela, pero ademαs, porque como ha sido el entendimiento persistente de esta Colegiatura, luego avalado por el fallo de la Corte Constitucional de octubre 1o. de 1992 que declarσ inexequible el artνculo 40 del aludido Decreto, por ser la acciσn de tutela un mecanismo residual, no puede intentarse para controvertir decisiones judiciales ni mucho menos para desconocer determinaciones amparadas con el valor de la cosa juzgada, salvo apenas la ocurrencia de actos de simple abuso o arbitrio, constitutivos de verdaderas vνas de hecho.

Como en ese plano ubica el accionante su reclamo, es de advertir que revisado el trαmite que acompaρa la decisiσn de la cual viene discrepando, ninguna violaciσn al debido proceso se vislumbra porque se haya resuelto la apelaciσn el mismo dνa de ingreso del expediente a la oficina del Magistrado sustanciador, como tampoco porque previa la suscripciσn de esa decisiσn no fuera registrado el proyecto de providencia. En relaciσn con lo primero, sorprende que en un momento en que los reclamos a la actividad judicial reprochan la lentitud de sus determinaciones, vengan precisamente a proponerse otros enderezados contra su celeridad, cuando ella cumple el postulado de una pronta y cumplida justicia, sin sacrificio en el trαmite previo a la adopciσn de la providencia respectiva.

En tal sentido procede recordar que para la adopciσn de las decisiones interlocutorias, el artνculo 124 del Cσdigo de Procedimiento Civil seρala un tιrmino de diez dνas, y de cuarenta para las sentencias, "contados todos desde que el expediente pase al despacho para tal fin". Luego si lo que fija el legislador es un plazo mαximo para el pronunciamiento, no puede constituir antiprocesalismo alguno el que el funcionario adopte la decisiσn en un lapso restringido, como tampoco viola el debido proceso el que la determinaciσn se adopte sin el previo registro del proyecto, pues la razσn de ser de este formalismo estα en el alinderamiento del tιrmino que se le da al sustanciador para que elabore su proyecto, y el que le queda a la Sala para su estudio y decisiσn, lo que pierde razσn de ser cuando la decisiσn se toma en un tιrmino breve muy inferior a los plazos mayores que seρala la norma en comento.

Asν las cosas, si el sustanciador produjo su proyecto, y la Sala decidiσ inmediatamente, ninguna vνa de hecho ni acto arbitrario puede darse, menos cuando la decisiσn advierte que la ponencia se discutiσ y aprobσ oportunamente, cuenta con el aval de cada firma, y sin corresponder a la definiciσn de un tema particularmente complicado, lleva la decisiσn en sν una argumentaciσn clara y suficiente, que deja ver el anαlisis de la situaciσn objeto de la instancia. Por ϊltimo y en lo que hace relaciσn con el incidente de nulidad, basta con ver que su rechazo de plano tampoco constituye un acto de simple arbitrio funcional de su signante, sino el obedecimiento de una facultad prevista en el artνculo 138 del Cσdigo de Procedimiento Civil, dαndole al inconforme la garantνa del trαmite y la decisiσn del recurso que interpuso, sin que ofrezca seriedad alguna la afirmaciσn del accionante en cuanto dice dolerse, no porque la Sala Dual no haya dirimido el asunto, sino porque se excediσ tal vez en argumentos, lo que le lleva a afirmar que decidiσ "de fondo".

Sin que sea competencia del funcionario de tutela entrar a resolver sobre el acierto o error de las decisiones judiciales, basta lo expuesto para adverar que de lo actuado no asoma la ocurrencia de una violaciσn de hecho, por lo que de las varias razones ofrecidas surge la necesaria confirmaciσn del fallo recurrido. En mιrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casaciσn Penal, administrando justicia en nombre de la Repϊblica y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar la sentencia impugnada, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellνn, Sala Penal, denegσ la tutela interpuesta por el representante de ALVARO ANTONIO MORENO VELEZ contra una Sala de Decisiσn Civil de esa misma Colegiatura.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, remνtase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisiσn.

TERCERO: Notifνquese de conformidad con lo previsto en el artνculo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifνquese y cϊmplase CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � TUTELA No. 3792 ALVARO MORENO VELEZ.