CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado Acta No. 94 Santa Fe de Bogotá D.C., doce (12) de agosto de mil novecientos noventa y siete (1997). 1. ASUNTO Desatar la impugnación interpuesta por OLGA ROCIO ARCILA contra el fallo de siete de julio del año en curso, mediante el cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, negó la tutela de los derechos fundamentales a la salud, igualdad, intimidad, buen nombre, debido proceso y libre desarrollo de la personalidad, presuntamente vulnerados por la empresa Cristalería Peldar S.A., al abstenerse de prestar en forma directa los servicios médicos asistenciales pactados en la Convención Colectiva vigente de 1995 a 1997. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION La accionante es casada con José Bernardo Montoya Zapata, quien actualmente trabaja en la Empresa Cristalería Peldar S.A. Su cónyuge no es miembro de la organización sindical que existe en la referida empresa, "pero la compañía, para que él se beneficie de la convención colectiva le deduce la cuota sindical cumplidamente, pues se trata de una organización sindical mayoritaria".

En el artículo 71 de dicha convención se estableció "que la empresa seguiría prestando los servicios médicos asistenciales, entre otras para la esposa, como la consulta a los médicos generales, médicos especialistas, consultas de urgencia, drogas al 90%, servicios de hospitalización, cirugía, etc.". Agrega que "Peldar cumplió con esta obligación hasta hace unos 6 meses aproximadamente para con la suscrita, para lo cual me había dotado de un carné que adjunto, pero a partir de esa fecha se ha negado a prestarme los servicios, pese a estar vigente la convención colectiva, que fundamentalmente consistía en que mi esposo o yo solicitábamos una orden en la Unidad de Salud a cualesquier hora para uno de los médicos que le prestaban los servicios a la Empresa, y con ella iba donde el médico y en dicho formulario me recetaba y en una de las farmacias me despachaban la droga, facturándole luego a Peldar".

Su esposo no se afilió a ninguna E.P.S., "sino que ha querido con base en el derecho de la negociación colectiva art. 53 C.N., y en ejercicio de los derechos adquiridos, continuar disfrutando de los servicios en la forma que lo venía haciendo desde hace muchos años". Agrega que "se ha visto privada de los servicios médicos referidos y establecidos en la Convención Colectiva, celebrada entre Peldar y el sindicato, a los cuales tengo derecho, causándome trastornos en la salud, y privándome de unos derechos legales".

3. EL FALLO RECURRIDO Destacando la omisión del cónyuge de la accionante en afiliarse a la E.P.S., el Tribunal a-quo denegó el amparo deprecado con los siguientes argumentos: "CRISTALERIA PELDAR por intermedio de su representante legal, el doctor GILBERTO RESTREPO VASQUEZ no ha lesionado ni siquiera amenazado el derecho fundamental de la salud y el del debido proceso de la señora OLGA ROCIO ARCILA.

Existe una convención colectiva vigente y un acuerdo suscrito entre la empresa y los trabajadores firmado el 29 de octubre de 1996 (fls. 20 y 21). De este acuerdo se le dio amplia información a JOSE BERNARDO MONTOYA, se le invitó para que se afiliara a una de las E.P.S., se le explicó acerca de los beneficios de salud para sus familiares y él tozudamente se negó a afiliarse a una de estas E.P.S. donde recibiría la atención médica para su cónyuge después de expedirle un carnet de afiliado.

Su actitud no tiene justificación bajo ningún aspecto, máxime que se le están haciendo los descuentos por nómina y la empresa les está brindando los beneficios pactados en la convención cuando lo reconocido por la E.P.S. no los cubre" (fl. 130 ib.).

4. LA IMPUGNACION Aduciendo que su reclamación "se basa en derechos otorgados en la convención colectiva, celebrada después de la vigencia de la Ley 100 de 1993", la accionante insistió en que, de conformidad con dicho acuerdo, "los trabajadores que VOLUNTARIAMENTE lo deseen pueden optar por afiliarse a una EPS, para los beneficios CONVENCIONALES, no para los legales que los disfruta mi esposo al estar afiliado al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

Agregó que "al no tener legitimación para demandar el cumplimiento de la convención colectiva, ni la fuerza legal para cambiar la decisión de mi esposo, el derecho se me debe proteger por medio de la tutela", pues según ella nada puede hacer frente al conflicto jurídico entre su esposo y Peldar" (fl. 135 ib.).

5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sea lo primero advertir que la actora -en su condición de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo-, sí está legitimada para intentar la presente acción de tutela contra una empresa particular -Cristalería Peldar S.A.-, por cuanto se halla en situación de indefensión frente a la misma, pues ante la inexistencia de un contrato de trabajo entre ella y la firma demandada, no puede acudir a la jurisdicción laboral.

No obstante lo anterior, la presente reclamación de amparo constitucional no está llamada a prosperar, por cuanto no existe actuación u omisión ilegítimas por parte de la Empresa Cristalería Peldar S. A., habida consideración que ha garantizado al accionante y a su familia la prestación de los servicios de seguridad social integral, en los términos y condiciones establecidos por el parágrafo 3° del artículo 181 de la Ley 100 de 1993, que establece la posibilidad de reemplazar la asistencia legal que la empresa prestaba directamente, "contratando dichos servicios con las entidades promotoras de salud adscritas al sistema general de seguridad social en salud".

La accionante, en su condición de beneficiaria de los servicios asistenciales, y pretextando la omisión por parte del trabajador de afiliarse con su familia a una Entidad Promotora de Salud, pretende que la empresa demandada le preste directamente -como antes lo hacía-, los servicios a que tiene derecho por virtud de la convención colectiva de trabajo.

Tal actitud contraría abiertamente el mandato del artículo 153.2 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que "la afiliación al sistema general de salud es obligatoria para todos los habitantes de Colombia" (conc. art. 156.b. ejusdem). En aras del cumplimiento de dicho precepto, y tal como lo informa la empresa demandada, Cristalería Peldar S.A., a través de su Gerente de Relaciones Industriales y del Presidente de la misma, ha enviado las comunicaciones visibles a folios 55 y ss. del c.o. al señor JOSE BERNARDO MONTOYA "invitándolo a cumplir con la dicha obligación que a buena hora introdujo la Ley 100 de 1993 para que pueda recibir los servicios médicos para la familia del trabajador que contempla el plan obligatorio de salud contenido en el Acuerdo 008 del Consejo Nacional de Seguridad Social y en el Decreto 1938 de 1994 y que los presta la E.P.S. directamente, quedando a cargo de la Empresa los servicios médicos adicionales o complementarios, que prevé la convención Colectiva de Trabajo" (fl. 45 ib.).

No empece lo anterior -se insiste-, y alegando la culpa de su cónyuge al omitir afiliar a su familia a una Entidad Promotora de Salud, la accionante pretende eludir por vía de tutela la obligación legal establecida como presupuesto para gozar de los servicios del plan obligatorio de salud, lo cual torna su reclamo abiertamente improcedente, pues tal situación no es imputable a la empresa demandada, que, como se evidencia a folio 47 ib., "sí viene cotizando por el trabajador y su familia al ISS, donde él se encuentra inscrito, el 12% sobre su salario por cobertura familiar en salud, desde que empezó a regir el Sistema General de Salud de la Ley 100 de 1993".

Ahora bien, la existencia de un régimen convencional consagratorio de servicios adicionales a los establecidos en la Ley 100, no excluye la afiliación al régimen obligatorio de seguridad social en salud, pues como lo precisa el apoderado de la firma demandada, en tales eventos la empresa asume "los servicios médicos adicionales o complementarios, que prevé la convención Colectiva de Trabajo" (fl. 45 ib.).

La Sala de Casación Laboral de esta Corporación ha destacado la imposibilidad en que se encuentra el trabajador para autoexcluirse del régimen legal de seguridad social en salud, pretextando la consagración de una mejor protección en la convención colectiva, pues además de proteger al trabajador, la Ley 100 consagra la obligación tanto para los trabajadores como los empleadores, de contribuir para que los sectores no laborales de la población se beneficien con el sistema de seguridad social integral (cfr. sentencia de homologación de diciembre 4 de 1995, Mag.

Pon. Dr. Escobar Enríquez). Así las cosas, ante la inexistencia de actuación ilegítima alguna imputable a la empresa demandada, y la inexplicable omisión por parte del trabajador de afiliarse junto con su familia a una Entidad Promotora de Salud de libre elección, surge evidente el carácter infundado y caprichoso de la acción instaurada, debiéndose confirmar integralmente la providencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR integralmente el fallo recurrido. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el art. 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional, una vez en firme esta providencia, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � *ACCION DE TUTELA 3780 OLGA ROCIO ARCILA � *ACCION DE TUTELA 3780 OLGA ROCIO ARCILA �página \* arábico�1�