CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Magistrado ponente: doctor Jorge Enrique Valencia M. Expediente No. 375 Aprobado Acta No 003 Santafé de Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de mil novecientos noventa y tres (1993). Vistos Por impugnación del doctor Carlos A. Granda Eraso, han llegado las presentes diligencias a esta Corporación, para conocer de la providencia de fecha 6 de noviembre de 1992, proferida por el Tribunal Superior del Distrito judicial de Pasto, mediante la cual no accedió a tutelar transitoriamente los derechos fundamentales de la libertad personal y del debido proceso previstos en los artículos 28 y 29 de la Carta Política, presuntamente vulnerados por el Juzgado Distrital de Rentas del Departamento de Nariño. Antecedentes Ante el juzgado Distrital de Rentas de Nariño, se adelanta investigación a fin de establecer responsabilidad sobre la tenencia o conservación de cerca de 700.000 etiquetas que identifican el aguardiente Galeras, producido por la Industria Licorera del citado departamento, en la que figuran como sindicados Nubia María Ortega Mantilla y Francisco Javier Ortega.

El citado despacho mediante providencia del 17 de septiembre de 1992, resolvió la situación jurídica de los acusados, decretando medida de aseguramiento de caución en contra de la Primera y detención preventiva, con relación al segundo, como presunto infractor a las rentas departamentales, según lo establece la Ordenanza número 016 de 1988.

Interpuestos los recursos de reposición y apelación por los defensores de los acusados, les fue denegado el primero y concedido el segundo en auto del 28 de los citados mes y año. El Juzgado Superior de Rentas y Ejecuciones Fiscales del departamento de Nariño, en providencia del 16 de octubre siguiente, confirmó la decisión impugnada y negó el beneficio de libertad de Francisco Javier Ortega.

El Fallo Impugnado Para denegarla tutela solicitada, el Tribunal Superior de Pasto, en primer término advierte que contra providencias judiciales no procede la referida acción en virtud de la reciente decisión de la Corte Constitucional, salvo cuando se invoca como medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable. Agrega que la acción instaurada dirigida a la protección del derecho constitucional de la libertad individual, tiene un régimen y procedimiento especiales que emanan del artículo 30 de la Carta Política, es decir, el recurso de habeas corpus pero, como el actor no se halla físicamente detenido, entra exclusivamente al estudio del derecho fundamental del debido proceso para determinar si debe o no ser objeto de tutela.

Advierte que de conformidad con lo previsto en la Constitución Nacional, existen algunos monopolios en favor de los departamentos, como por ejemplo, la fabricación de licores cuya organización, administración, control y explotación están sometidos a un régimen propio. La Carta Fundamental de 1991, otorgó competencia exclusiva y excluyente a las Asambleas Departamentales para, entre otras muchas cosas, crear las empresas industriales o comerciales del departamento y 'dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal”, por ello, en el Departamento de Nariño el régimen establecido en la Ordenanza 016 de 1988 (Código de Rentas) tiene su origen constitucional y lo referente a las contravenciones, no puede estar Supeditado a las normas del Código de Procedimiento Penal, pues en aquél se regulan otras materias que resultan de su exclusiva competencia e interés. Afirma dicha colegiatura que los Códigos Penal y de Procedimiento Penal, son normas generales para la investigación y juzgamiento de los delitos cometidos en el territorio nacional y que lo relativo a diferentes conductas punibles (contravenciones), se encuentran reguladas en otros regímenes, tales como el Código de Policía, de Tránsito y Transporte, de Rentas, etc., que no estáis supeditados a aquellos, sino a la Constitución de donde emanan.

Concluye que si el Código de Rentas del departamento regula algunas situaciones referentes a la libertad de los sindicados y que prohibe la libertad provisional con fundamento en el hoy artículo 415 del código de procedimiento Penal' en todas las contravenciones de fraudes a las rentas que tenga señalada una pena privativa de la libertad cuyo mínimo sea de 12 meses ', no puede entenderse suspendida por las disposiciones generales del estatuto procesal mencionado.

Advierte finalmente, que tan cierto es lo anterior, que fue el propio actor cuando interpuso los recursos de reposición y apelación contra la providencia del juzgado Distrital de Rentas que solicitó se mantuviera la medida de aseguramiento de detención preventiva pero se le otorgara el beneficio de libertad provisional a su representado. De prevalecer las disposiciones del código de Procedimiento Penal sobre Rentas de Nariño, la detención preventiva no procedería para infracciones que tenga señalada pena de arresto, como ocurriría en el caso concreto.

Consideraciones de la Corte Debe la Sala precisar si contra las decisiones adoptadas por los Juzgados Distrital y Superior de Rentas y Ejecuciones Fiscales procede o no la acción de tutela, ya que según sentencia de la Corte Constitucional la citada acción resulta improcedente con relación a las decisiones judiciales, salvo para evitar un perjuicio irremediable.

El artículo 116 de la Constitución Nacional, establece que 'la Corte constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los jueces, administran justicia. También lo hace la justicia penal militar'. “El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales”.

“Excepcionalmente la ley podrá atribuir funciones jurisdiccionales en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no le será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos'. La Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de fecha 23 de enero de 1992, con relación a la norma constitucional antes transcrita precisó que ' es regla general que las autoridades que forman parte de la Rama judicial son las únicas que pueden administrar justicia, al igual que quienes conforman la justicia penal militar, dentro de su limitada competencia; pero en casos excepcionales determinados por el legislador, también lo pueden hacer algunas autoridades administrativas con la salvedad que la misma Carta consagra en materia penal '.

El artículo 28 transitorio de la Constitución Nacional, establece que “ mientras se expide la ley que atribuya a las autoridades judiciales el conocimiento de hechos punibles sancionables actualmente con pena de arresto por las autoridades de policía, éstas continuarán conociendo de los mismos'. Quiere decir lo anterior, que es la propia Constitución la que permite que algunas autoridades administrativas conozcan de hechos punibles y apliquen sanciones.

Pero para poder dictar la sentencia definitiva tendrán que adelantar la instrucción y juzgar infracciones sancionables con arresto, desde luego mientras la ley le atribuye competencia a las autoridades judiciales. Con mayor razón, podrán los funcionarios administrativos adelantar averiguaciones y juzgar contravenciones cuando la competencia se la ha fijado la ley, entendida ésta como disposición de carácter general, expedida por autoridad competente y con el lleno de los requisitos constitucionales y legales.

En el caso concreto la Asamblea Departamental de Nariño expidió la Ordenanza número 16 de fecha noviembre 17 de 1988, mediante la cual se adoptó el Código de Rentas para el Departamento con las facultades conferidas en el artículo 187 de la Constitución Nacional anterior, las que mantienen su vigencia de conformidad con lo previsto en el artículo 300 de la actual Carta Política.

En el referido estatuto departamental, se consagran en su Libro Segundo las conductas susceptibles de sanción por fraude a las rentas departamentales y en el Libro Quinto la competencia para la investigación y juzgamiento que en forma expresa la atribuye a los jueces distritales de Rentas en primera instancia y al Juez Superior de Rentas y Ejecuciones Fiscales, en segunda (artículos 240 bis y 240, respectivamente).

Finalmente en los artículos 253 y siguientes regula el procedimiento relativo a las contravenciones a las rentas departamentales, recursos (reposición y apelación), consulta, haciendo referencia a las disposiciones del Código de Procedimiento Penal. Conclúyese de todo lo anterior que las providencias dictadas por el Juzgado Distrital de Rentas de fechas 17 y 28 de septiembre de 1992 y la del juzgado Superior de Rentas y Ejecuciones Fiscales de Nariño del 16 de octubre siguiente son de esencia jurisdiccional En la Sentencia número C-543 de la Corte Constitucional de fecha 12 de octubre del año próximo pasado se precisó que 'el principio democrático de la autonomía funcional del juez, hoy expresamente reconocido en la Carta Política, busca evitar que las decisiones judiciales sean el resultado de mandatos o presiones sobre el funcionario que las adopta.

Aun cuando el superior jerárquico debe efectuar el estudio de una sentencia apelada o consultada (artículo 31 de la Constitución), aquél no está autorizado por las disposiciones sobre competencia funcional para impartir órdenes a su inferior respecto al sentido del fallo, sino que, en la hipótesis de hallar motivos suficientes para su revocatoria, debe sustituir la providencia dictada por la que estima se ajusta a las prescripciones legales pero sin imponer su criterio personal en relación con el asunto controvertido'.

Tal independencia se predica de la persona del funcionario, esto es, de la autoridad judicial, mas no podrá hacerse de funcionarios distintos, como es el caso que se estudia, así sus decisiones por ministerio de la ley tengan la categoría de jurisdiccionales. En el caso concreto, las normas del Código de Procedimiento Penal, relativas a la detención y libertad del procesado, solo son aplicables en el evento en que no exista disposición expresa que regule la materia.

Entonces, si la Ordenanza número 16 de 1988 en su artículo 295 consagra la prohibición de excarcelación “en todas las contravenciones de fraude a las rentas que tengan señalada una pena privativa de la libertad cuyo mínimo sea de 12 meses', o cuando el mismo 1 sea o exceda de cinco millones de pesos ($5.000.000.00)', las prescripciones del nuevo Código de Procedimiento Penal, en nada afectan las expresamente consagradas en el estatuto departamental.

Siendo así que los Juzgados Distrital y Superior de Rentas y Ejecuciones Fiscales de Pasto, tienen asignada competencia para conocer de las contravenciones por fraude a las rentas departamentales y que el proceso seguido contra Francisco Javier Ortega se adelanta conforme a las normas que lo rigen, no existe violación alguna al derecho fundamental del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política.

Y con relación al derecho fundamental previsto en el artículo 28 ibidem, como lo ha dicho reiteradamente esta Sala, la acción de tutela resulta improcedente en virtud de lo preceptuado en el numeral 2º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. La Constitución Nacional en su artículo 30 consagra el recurso de habeas corpus que indudablemente está dirigido a la protección inmediata del derecho a la libertad.

Decisión Por lo expuesto, la Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve 1º Confirmar el fallo de fecha 6 de noviembre de 1992, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito judicial de Pasto denegó la tutela solicitada por el apoderado de Francisco Javier Ortega. 2º Ejecutoriada esta decisión remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3º Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Ricardo Calvete Rangel, Jorge Carreño Luengas, Guillermo Duque Ruiz, Gustavo Gómez Velásquez, Dídimo Páez Velandia, Edgar Saavedra Rojas, Juan Manuel Torres Fresneda con salvamento de voto, Jorge Enrique Valencia M. Rafael Cortés Garnica, Secretario. SALVAMENTO DE VOTO Tanto en la ponencia inicial que me permití someter al estudio de la Sala, como en la decisión adoptada en el caso presente, se tiene como presupuesto que por su naturaleza las decisiones judiciales aquí acusadas en vía de tutela son de rango jurisdiccional.

Sin embargo la mayoría concluye en que por provenir ahora de autoridades administrativas, tales determinaciones se tornan susceptibles de tal amparo, de esa determinación me aparto. No es el origen del funcionario ni la rama a la que pertenece lo que hace una decisión susceptible o no de la tutela, sino el contenido y naturaleza de esa decisión. Tanto en la ponencia inicial que me permití someter al estudio de la Sala, como en la decisión finalmente adoptada en el caso presente, se tiene como presupuesto que por su naturaleza las decisiones aquí acusadas en vía de tutela son de rango jurisdiccional.

Sin embargo y como a la postre la mayoría concluye en que por provenir ahora de autoridades administrativas, tales determinaciones se toman susceptibles del amparo previsto en la norma 86 de la Constitución Política, de esa determinación me aparto, consignando a continuación las razones que sustentan mi respetuosa discrepancia: Prescribe el artículo 28 de la Constitución Nacional que 'Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley'.

Tan perentorio mandato no puede acusar dubitaciones en cuanto a la naturaleza de las decisiones que impugna el accionante (providencias mediante las cuales decreta un Juzgado de Ejecuciones Fiscales la detención sin excarcelación de un infractor a las rentas departamentales y que por apelación confirma un juez Superior de Ejecuciones Fiscales), pues sin el menor asomo de ambigüedad la norma superior precisa que por su contenido, tanto las providencias que imponen una sanción privativa de la libertad de prisión o arresto, como la medida preventiva de la detención preventiva, le están adscritas con exclusividad a los funcionarios investidos de la potestad para adoptar decisiones vinculantes y cuyo poder emana del Estado, pero que además y privativamente hagan parte de la rama judicial.

Ratificando este principio, el artículo 116 del mismo ordenamiento superior indica cuáles son esas autoridades encargadas de administrar justicia, pero por vía de excepción a la par advierte que 'la ley podrá atribuir funciones jurisdiccionales en materias precisas a determinadas autoridades administrativas”, solo que en este último caso la atribución no podrá comprender la posibilidad de “adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos”.

Sin embargo, como la nueva Carta Constitucional no derogó de modo expreso la legislación anterior, y dentro de esta se da el caso aquí controvertido en que a una autoridad administrativa se le reviste de competencia para adelantar procesos, proferir medidas de detención e imponer sanción de arresto, el artículo 28 transitorio de la Carta Constitucional permite que ese conocimiento continúe en tanto asuman por ministerio de la ley esa atribución las autoridades judiciales.

Con reconocimiento expreso del carácter jurisdiccional con el que actúan en estos eventos las autoridades policivas, ya en vigencia de la Constitución anteriores artículo 82 del código Administrativo (modificado por el artículo 12 del Decreto 2304 de 1989) establecía en su inciso tercero, que 'La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no juzga las decisiones Proferidas enjuicies civiles o penales de policía regulados especialmente por la ley', precepto que le había merecido al Consejo de Estado la siguiente apuntación doctrinal de innegable incidencia dentro del tema que se controvierte: “ el órgano ejecutivo sin entrabar la función del órgano judicial, cumple funciones propias de esta rama del poder, cuando por medio de sus funcionarios de policía dicta sentencias civiles o penales.

Es en estos casos precisamente cuando encontramos, sin que ello pueda reputarse de insólito, jueces ubicados dentro del poder ejecutivo. Naturalmente que con esto no se quiere significar en modo alguno que se desconozca la esencia y la filosofía de la separación de los poderes. “Vemos también cómo para el mejor éxito de la gestión del Estado aquellas controversias menores, que por cierto son muy abundantes, deben ser tramitadas y falladas por autoridades ejecutivas del orden policial, pues de otra manera se afectaría el mismo orden público, puesto que el aparato judicial por sí recargado, no estaría en condiciones ni en capacidad de resolver esta multiplicidad de asuntos menores que desde luego revisten gran importancia en la vida de relación. 'Y precisamente porque las decisiones de los funcionarios de policía son verdaderas sentencias, la ley las excluye como materia acusable ante esta jurisdicción Y el legislador fue sabio cuando estableció esta excepción pues las decisiones jurisdiccionales como deben reputarse las dictadas por los funcionarios ejecutivos, distinguiéndose así de las dictadas por el órgano judicial que deben llamarse judiciales por ser de esa especie, tienen Tuerza de cosa juzgada, que según los doctrinantes consiste en que no hay remedio de derecho directo o indirecto para poner en discusión lo decidido y que el juez no puede por su propia voluntad modificar su esencia ' (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, abril 12 de 1985).

Amparada en estos mismos principios relativos a la naturaleza de las decisiones jurisdiccionales, la Corte Constitucional ha reiterado en su reciente pronunciamiento de octubre 12 de 1991, que la acción de tutela “ no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley ', así que no resulta de recibo ' la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece la acción ordinaria” salvo la amenaza inminente de la violación. Y dentro del mismo pensamiento se resalta como claro “ que las leyes por medio de las cuales han sido establecidas las competencias de los jueces en las diversas materias objeto de su función, los procedimientos previos a las decisiones que adoptan y los recursos que pueden intentarse contra tales decisiones en nada desconocen la preceptiva constitucional y, por el contrario, son desarrollo de las normas contenidas en el Título VIII de la Carta, pues, como luego añade, la acción de tutela no puede asumir se como un sistema paralelo al que ha consagrado el ordenamiento jurídico en vigor.

Para el caso que se controvierte, bien se sabe que la decisión de detención tenía el recurso de apelación ante el Juzgado Superior de Ejecuciones Fiscales, del cual se hizo uso, de manera que cumplidas las formalidades del debido proceso para la impugnación y resuelta la alzada, mal podía recurriese a la tutela, pues en tal caso quedaría ésta convertida prácticamente en tercera instancia no prevista por la Constitución ni por la ley, y menos bajo la competencia de funcionarios a los cuales no se les atribuye conocimiento para decidir en ese nuevo grado jurisdiccional.

Si lo anterior era así, como inicialmente se reconoce en la decisión de mayoría, no comprendo ni comparto aquella súbita limitación que al final viene a hacerse sosteniendo que por tratarse de una decisión de funcionario administrativo y no judicial, su determinación se torna automáticamente susceptible de tutela, pues con ello se desconoce que lo predominante es la naturaleza del asunto decidido y no la del órgano que adopta la resolución - artículo 116 constitucional - tesis de la Sala que de llegar a extremarse, fácil terminaría poniendo en peligro la firmeza de los fallos emanados del Tribunal Superior Militar - por vía de ejemplo - donde la designación de sus integrantes tampoco es de origen jurisdiccional sino administrativo, lo que una vez más contradice, a mi entender, la declarada inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991.

Es por lo tanto distinto el alcance del fragmento que la Sala mayoritaria transcribe del fallo de octubre 12 de 1992 que se ha aludido en renglones precedentes y que refiere a la independencia del juez, de aquel que se desprende de su contexto integral, pues si en esa providencia se agrega que de ningún modo se podría preservar la autonomía e independencia funcional de un juez de la República si la sentencia por él proferida en un caso específico quedara expuesta a la interferencia proveniente de ordenes impartidas por otro juez ajeno al proceso correspondiente, probablemente de especialidad distinta y además por fuera de los procedimientos legalmente previstos en relación con el ejercicio de recursos ordinarios y extraordinarios”, cuanto a mi juicio se hace es resaltar que el juez de tutela no puede interferir la competencia de aquel al cual la ley le ha deferido el respectivo pronunciamiento, y no otra cosa.

No es, pues, el origen del funcionario ni la rama a la que pertenece lo que hace una decisión susceptible o no de la tutela, sino el contenido y naturaleza de esa decisión, de donde concluyo en que así como nada pueda impedir la prosperidad del amparo constitucional frente a los actos u omisiones de los jueces, también y con toda claridad resulta que frente a las decisiones jurisdiccionales no es posible la acción que aquél se intenta, siendo indiferente que la decisión la haya proferido un juez o un funcionario administrativo, cuando éste se halla investido esa competencia. No podía, entonces, ocuparse la Sala de la revisión de las decisiones de los señores jueces de Ejecuciones Fiscales que en el presente asunto se impugnaban.

Con todo respeto, Juan Manuel Torres Fresneda, Magistrado. Santafé de Bogotá; fecha, ut supra. PÁGINA 10 Convenio Consejo Superior de la Judicatura y Corte Suprema de Justicia