CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado acta No. 43 Santa Fe de Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de mil novecientos noventa y siete (1997). 1. ASUNTO Desatar el grado jurisdiccional de consulta de la providencia, mediante la cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, sancionó a MARTHA YOLANDA RAMIREZ DE ROBAYO y MARIA FERNANDA, VICTOR ALEJANDRO, HAMLET y OSCAR ANDRES FAJARDO PARDO, con treinta (30) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales para cada uno, por desacato a un fallo de tutela. 2.

ANTECEDENTES

2.1. MARTHA LUCIA y LUIS MIGUEL CONTRERAS HERRERA, ANA BEATRIZ HERRERA PINZON, LUIS EDUARDO Y EDURNE MIRENTZU CONTRERAS MORALES, instauraron acción de tutela como mecanismo transitorio en contra de MARTHA YOLANDA RAMIREZ DE ROBAYO como representante legal de "Construcciones Fajardo Ramírez Ltda.", y MARIA FERNANDA, VICTOR, HAMLET y OSCAR FAJARDO PARDO, en su calidad de herederos de VICTOR JULIO FAJARDO OVALLE, en procura de la defensa de sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana y a la propiedad, vulnerados con la construcción de un edificio en el predio vecino y la negativa de los demandados a efectuar las reparaciones necesarias en el inmueble de los peticionarios, lo cual debían realizar antes del 26 de abril de 1995, según compromiso adquirido en acta de conciliación celebrada en un juicio de responsabilidad civil extracontractual adelantado en el Juzgado 20 Civil del Circuito de esta capital. 2.2.

Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, en fallo del 3 de julio de 1996, concedió el amparo solicitado y dispuso: "ORDENAR, en consecuencia, a la compañía demandada y a los herederos de VICTOR JULIO FAJARDO OVALLE que en un término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, INICIEN las labores relativas a la triplicación de soportes en los sectores del inmueble ocupado por los accionantes y que colinda con la edificación levantada por la empresa constructora según lo indicado en la parte motiva, así como las demás actividades adicionales que resulten procedentes según lo también allí señalado, las que deberán CULMINAR dentro de un plazo igualmente improrrogable de ocho (8) días" (fl. 24 c. c.).

El día 10 de septiembre los afectados informaron que los demandados se habían limitado a contratar un obrero que colocó unas varas de madera, cinco cerchas y algunos parales en el sótano del inmueble, sin que nada se hiciera en las otras dependencias afectadas -sala, comedor y dos habitaciones del segundo piso-. En auto del 11 de septiembre el a-quo dispuso tramitar incidente de desacato al fallo de tutela, y corrió traslado a los demandados del escrito promoviendo el incidente.

VICTOR ALEJANDRO FAJARDO PARDO, invocando su condición de heredero -"en nombre de mis hermanos"-, descorrió el traslado manifestando ser "los menos responsables, ya que nunca hemos hecho parte de la sociedad demandada, puesto que dicha sociedad es la directamente responsable". Adujo carecer de los recursos económicos para realizar las obras ordenadas, explicando además, que los trabajos aunque en forma parcial, sí se efectuaron y que "Cuando la Constructora ordenó colocar los pernos para contener los agrietamientos los maestros recomendaron no colocarlos por el peligro a que las paredes se resintieran más" (fl. 60 c.c.).

3. LA PROVIDENCIA CONSULTADA Resaltó el cumplimiento parcial de las tareas encomendadas, pues si bien "se alcanzaron a iniciar los trabajos de refuerzo de soportes", "esa actividad sólo se cumplió en la zona del sótano del inmueble de la carrera 18 No. 58-47, sin que se extendiera a los restantes sectores como correspondía", pero rechazó las justificaciones que sobre la falta de solvencia económica y traslado de la responsabilidad a la representante legal de la firma Constructora, adujo uno de los herederos.

Negó la práctica de pruebas solicitadas por considerarlas innecesarias, pues las "obrantes en este incidente resultan más que suficientes para acreditar lo anunciado por los quejosos: que nunca se completaron los trabajos ordenados en la sentencia de este Tribunal el pasado 3 de julio" (fl. 77 ib.). Impuso a cada uno de los demandados, una sanción de treinta (30) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales, atendiendo los siguientes criterios: "Tomando en consideración que no interesó a los accionados que los beneficiados con la orden judicial se encontraban en verdadero estado de indefensión frente a ellos porque todavía no podían iniciar ningún trámite ejecutivo para exigir la efectividad de la conciliación surtida en el proceso civil ordinario, así como tampoco les importó el que corrían un alto riesgo de pérdida de su patrimonio familiar hasta con riesgo de su propia integridad y vida en caso de derrumbarse la maltrecha edificación, aparte de que han evidenciado una actitud francamente desleal y carente de solidaridad, pues pese a ser el producto de su obra la generadora de daños a terceros, no ha estado dentro de su ánimo resarcirlos, no se partirá del mínimo de la pena de arresto, que lo sería de un día, ni de la pecuniaria equivalente a un salario mínimo, sino que se impondrá a cada uno de los demandados una sanción de treinta (30) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos mensuales legales".

Seguidamente dispuso la consulta del proveído "en el efecto devolutivo", precisando que, "pese al precitado efecto en que se surtirá este grado jurisdiccional conforme criterio ya precisado por la jurisprudencia constitucional, como el legislador ha querido que siempre se produzca la revisión de la sanción por el respectivo superior jerárquico, pertinente será esperar a que se conozca el pronunciamiento de segundo grado que ratifique la justeza de la presente decisión, en respeto de las mínimas garantías procesales de los afectados, antes de que haya lugar a materializarla".

4. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En desarrollo de los principios de prevalencia del derecho sustancial -arts. 2° y 228-, restablecimiento del Derecho y eficacia de la Administración de Justicia -art. 7° Ley 270 de 1996-, el artículo 86 de la Carta fija la teleología de la acción de tutela en la "protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales"; en consecuencia, "la orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo", debe ser, según el mandato supralegal, "de inmediato cumplimiento".

En salvaguardia de la inmediatez que debe existir entre la vulneración o amenaza del derecho fundamental prohijado y la efectividad del amparo aplicado por el juez de tutela, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 establece que "Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad -o el particular, según el caso- responsable del agravio deberá cumplirla (sic) sin demora"; y, "La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales".

Lo anterior sin perjuicio de la prórroga de competencia por parte del juez que profirió el fallo, para adoptar los correctivos necesarios "hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza" (inc. 3°, art. 27 ejusdem). Si bien es cierto, en respeto a la celeridad que caracteriza al procedimiento tutelar, "la sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental" -art. 52 ejusdem-, tal actuación, por ser de naturaleza judicial, debe respetar todas las garantías que integran el "debido proceso" -art. 29 de la Constitución-, de tal forma que, demostrado el desacato y el carácter injustificado del mismo -recuérdese que para efectos punitivos y por virtud del artículo 5° del Código Penal está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva-, éste sólo será sancionado si la orden judicial de tutela reviste las siguientes características, deducidas, se repite, de la institución del debido proceso, del carácter punitivo de dicho ejercicio, y del artículo 23 del citado Decreto 2591 de 1991: 1).

Taxatividad. La orden debe ser expresa y suficientemente clara, para evitar eventuales confusiones en los destinatarios de la misma: "Cuando la solicitud se dirija contra una acción de la autoridad el fallo que conceda la tutela tendrá por objeto garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, y volver al estado anterior a la violación -restablecimiento del derecho- cuando fuere posible.

"Cuando lo impugnado hubiere sido la denegación de un acto o una omisión, el fallo ordenará realizarlo o desarrollar la acción adecuada Si se hubiere tratado de una mera conducta o actuación material, o de una amenaza, se ordenará su inmediata cesación, así como evitar toda nueva violación o amenaza, perturbación o restricción". 2). Perentoriedad.

La exigibilidad de su cumplimiento, y la imposición de las sanciones por desacato, dependen del señalamiento de un "plazo prudencial perentorio". 3). Obligatoriedad. Emana del carácter judicial y definitivo de la decisión, pues "Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora". El Juez puede adoptar las medidas coercitivas que considere necesarias para "garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho y, volver al estado anterior a la violación, cuando fuere posible". 4).

Publicidad. A nadie se le puede reprochar el desacato de una orden que no conoce. El fallo de tutela, por ende, en la medida de lo posible y dentro de la celeridad que le caracteriza, debe ser notificado oportuna y personalmente, o "por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento". 5). Posibilidad de cumplimiento, pues carecería de fuerza vinculante la orden de ejecutar una conducta objetiva y humanamente imposible.

Descontadas las anteriores características cosustanciales a la imperatividad de una orden judicial de tutela, la sanción por desacato sólo puede ser impuesta por el "juez natural" -el mismo que profirió el fallo-, y con la observancia de la plenitud de las formas propias del trámite incidental regulado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil -modificado por el D.E. 2282/89, art. 1°, num. 73-, el cual establece que del escrito que promueva el incidente "se dará traslado a la otra parte por tres días, quien en la contestación pedirá las pruebas que pretenda hacer valer y acompañará los documentos y pruebas anticipadas que se encuentren en su poder, en caso de que no obren en el expediente", garantizándose los derechos de contradicción y de defensa, apenas elementales en estos trámites con fines sancionatorios.

Para garantizar el derecho a la "doble instancia", además de la posibilidad de controvertir la decisión sancionatoria mediante el ejercicio de la facultad de impugnar, el legislador previó en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el grado jurisdiccional de consulta de la providencia que impone la sanción, de suerte que ésta no podrá ser ejecutada hasta tanto no adquiera firmeza, pues el aparte final de la citada norma, que establecía para este grado jurisdiccional el "efecto devolutivo", fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-243 del 30 de mayo de 1996.

Finalmente, dado el carácter correccional que entraña la declaratoria del desacato, la graduación de la sanción ha de obedecer a los criterios de racionalidad y proporcionalidad con la gravedad del incumplimiento, esta última deducida del tipo de derecho o derechos fundamentales involucrados y la jerarquía que de los mismos se ha establecido en el sistema que ellos integran, las consecuencias concretas que para el titular del derecho fundamental acarreó el desacato, según si su derecho fundamental fue lesionado o puesto en peligro, y si el incumplimiento fue total o parcial.

Acorde con la naturaleza punitiva del presente trámite, y en referencia concreta a la sanción pecuniaria, para su cuantificación, además de los criterios anteriores, han de tenerse en cuenta los señalados por el artículo 46 del Código Penal, como son "el resarcimiento así sea parcial del daño causado, la situación económica del condenado, el estipendio diario derivado de su trabajo, las obligaciones civiles a su cargo anteriores al delito y las demás circunstancias que indique su posibilidad de pagar".

En el presente caso, del contexto del fallo que concedió el amparo, y concretamente del numeral segundo de la parte resolutiva, emerge una orden judicial clara y perentoria, en la cual se precisa la actividad a ejecutar -"iniciar las labores relativas a la triplicación de soportes"-, el lugar -"en los sectores del inmueble ocupado por los accionantes y que colinda con la edificación levantada por la empresa constructora según lo indicado en la parte motiva", y se fija un plazo perentorio para su cumplimiento -"en un término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia las que deberán CULMINAR dentro de un plazo igualmente improrrogable de ocho (8) días".

El fallo fue notificado en debida forma a los demandados (publicidad) mediante comunicaciones escritas cuyas copias militan a folios 32 y 33 del cuaderno de copias, y en prueba del enteramiento de la decisión, se tiene que ninguno de los destinatarios de la orden alegó su desconocimiento, al punto que, uno de ellos, al descorrer el traslado propio del trámite incidental, adujo su cumplimiento parcial.

No es imposible el cumplimiento de la orden impartida, pues ella obedeció a los estudios técnicos que se aportaron al trámite tutelar, donde se sugirió "aumentar el soporte de parales que se han colocado", como mecanismos provisionales para contrarrestar el deterioro del inmueble y evitar que se desplome. La alegada insolvencia económica por parte de uno de los demandados, no tuvo sustento probatorio alguno, y en cambio, su condición de herederos dedicados a la construcción sí permite deducir su capacidad para cubrir el valor de la multa impuesta, por lo que se confirmará este tipo de sanción. La graduación de la sanción privativa de la libertad -30 días de arresto-, no se compadece con los criterios fijados en esta providencia, porque si bien es cierto los derechos fundamentales involucrados revisten trascendental importancia, ha de tenerse en cuenta que éstos no han sido vulnerados sino amenazados y que, como lo aceptan los mismos afectados, los destinatarios de la orden la acataron parcialmente: "esa actividad sólo se cumplió en la zona del sótano del inmueble de la carrera 18 No. 58-47, sin que se extendiera a los restantes sectores como correspondía".

Se reducirá entonces a veinte (20) días la sanción de arresto, modificándose así el ordinal segundo de la providencia consultada, no sin antes dejar en claro que el agotamiento del presente trámite no releva del cumplimiento a los destinatarios del fallo, ni los excluye de la eventual responsabilidad penal que por la rebeldía pueda corresponderles; tampoco agota la competencia del juez de tutela, quien, por virtud del mandato del inciso final del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, la mantendrá "hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza".

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. MODIFICAR el ordinal segundo de la providencia consultada, en el sentido de imponer a los demandados veinte (20) días de arresto. 2. CONFIRMAR en lo demás el proveído revisado. 3.

Devolver las diligencias a la oficina de origen, una vez en firme esta decisión. Notifíquese y cúmplase. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � *TUTELA DESACATO 3520 LUIS M. CONTRERAS H. � *TUTELA DESACATO 3520 LUIS M. CONTRERAS H. �página \* arábico�1�