CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta N° 40 Santafé de Bogotá, D. C., veintidós de abril de mil novecientos noventa y siete. Se examina la impugnación propuesta tanto por la actora como por la demandada en contra de la sentencia de tutela fechada el 7 de marzo pasado, obra de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, por medio de la cual se accedió a la protección del derecho a la vida (salud y dignidad) de la señora BETTY DÍAZ DE SANTOS; le ordenó al gerente de la E. P. S. Instituto del Seguro Social -Seccional Norte de Santander- que, previa evaluación del médico tratante, y la formulación de calcitonina o alendronato, le suministrara la medicina a la paciente en un término posterior de 48 horas, por el tiempo que sea necesario para mejorar su calidad de vida.

ANTECEDENTES: En la solicitud de tutela dice la señora Betty Díaz de Santos que es afiliada del Seguro Social, en su condición de cónyuge del pensionado Hernando Santos Peñaranda, calidad en virtud de la cual ingresó como paciente de dicha E. P. S. en la ciudad de Cúcuta, sede del barrio Guaimaral, y la atendió, a mediados del año de 1995, el médico reumatólogo Alvaro Granados Santafé, quien le diagnosticó las enfermedades de la osteoporosis y osteoartrosis y le prescribió calcitonina y alendronato, la primera de las cuales le alivia notablemente los dolores y le mejora su calidad de vida, mientras que el segundo atempera la aceleración de la patología. A pesar de la prescripción médica, el Seguro Social se niega sistemáticamente a suministrarle la droga, dizque porque las misma no está incluida en el formulario del ISS, situación que la ha sumido en un drama de dolor que ni siquiera le deja conciliar el sueño y además la ha reducido a un lecho de enferma.

Mientras ella pudo adquirir los medicamentos con sus escasos recursos económicos, la mejoría era notoria porque la acción de los mismos por lo menos le permitía realizar algunas tareas hogareñas que ahora ni siquiera puede intentar. Apuntalada en las sentencias de tutela T-494 del 28 de octubre de 1993 y T-271 de junio 23 de 1995, producción de la Corte Constitucional, la actora solicita la protección del derecho a la vida, que a la postre resulta comprometido si no se atiende su salud.

EL FALLO DE TUTELA: El Tribunal Superior de Cúcuta decide tutelar el derecho fundamental a la vida, en su íntima vinculación con la salud y la dignidad, de acuerdo con las siguientes constataciones y valoraciones: 1. La accionante ha promovido tutela en contra de la E. P. S. del Seguro Social, institución a la cual se encuentra afiliada, como beneficiaria de su esposo, el pensionado Hernando Santos Peñaranda, desde el 5 de marzo de 1979.

Ciertamente, esta Promotora de Salud está sujeta a las prevenciones de la Ley 100 de 1993 y el Decreto Reglamentario 1938 de 1994, que regula el PLAN OBLIGATORIO DE SALUD “POS”. 2. El médico tratante certificó que el calcio, la vitamina D y los analgésicos no eran suficientes para el manejo de los dolores secundarios a la osteoporosis, razón por la cual la paciente necesitaba calcitonina o alendronato. 3.

La peticionaria no tiene recursos para comprar estos preparados cuya ingestión mejora notoriamente su calidad de vida, hasta el punto que le apaciguan el dolor y la habilitan para algunos menesteres del hogar. 4. Es verdad que la ley 100 de 1993, también el decreto reglamentario mencionado, autorizan restricciones en la lista de medicamentos recetables, por razones de orden presupuestal, pero resulta preponderante la protección del derecho a una vida digna que le asiste a la solicitante.

Aunque la salud y la integridad física son objetos jurídicos que separadamente se pueden identificar, nunca se les puede desligar de la vida humana, pues sólo cuando se amparan efectivamente aquéllos se cuida efectivamente de ésta. 5. No obstante que las citadas normas legales autorizan límites en la formulación de medicamentos, para el caso concreto se presenta un conflicto entre ellas y las disposiciones constitucionales sobre protección de la vida digna, disputa que obviamente debe resolverse con la declaración de preeminencia de las últimas.

EL CONTENIDO DE LAS IMPUGNACIONES: La primera manifestación de inconformidad la hizo el gerente de la Empresa Promotora de Salud tutelada, quien advirtió que los medicamentos calcitonina y alendronato, solicitados por la accionante, no se le podían suministrar porque estaban fuera de la lista de drogas esenciales en su presentación genérica del denominado Plan Obligatorio de Salud “POS”, de acuerdo con los artículos 162 de la Ley 100 de 1993 y 11 del decreto reglamentario 1938 de 1994.

De igual manera, el artículo 15 de la misma reglamentación, en concordancia con el artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994, dictada por el Ministerio de Salud, por la cual se establece el manual de actividades, intervenciones y procedimientos del POS, dice que no se podrán formular las drogas que no estén autorizadas en el manual de medicamentos.

De otra parte, dice el impugnante, el literal e) del parágrafo 4° del artículo 23 del Decreto 1938, al referirse a los productos incluidos en el POS, dispone que “por ningún motivo se admiten prescripciones de medicamentos no contemplados en los listados descritos en el párrafo anterior, salvo que el usuario lo solicite, lo que deberá ser cubierto con cargo a sus recursos como parte del Plan Complementario”.

De modo que la calcitonina y el alendronato no se le han suministrado a la paciente por razones contenidas en normas de carácter general, impersonal y abstracto como las citadas, que se aplican por igual a un conjunto indefinido de personas, y por ende no son susceptibles de la acción de tutela, dado que no generan situaciones jurídicas subjetivas y concretas, de acuerdo con el claro tenor literal del numeral 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

Cita en apoyo la sentencia de la Corte Constitucional T-225 del 17 de junio de 1995. Si se pretendiera atacar por la vía de la tutela el cumplimiento y la observancia por parte del ISS de las mencionadas disposiciones legales, “equivaldría a desconocer la legitimidad de la Institución, adecuada a las normas que regulan su conducta. De la misma manera que no procede la tutela contra conductas legítimas de un particular, tampoco es viable contra las decisiones igualmente ajustadas al principio de legalidad, es decir, con arreglo a la Ley, que adopten las autoridades del Estado” (Sentencia T-287/94, Corte Constitucional.

Ha resaltado el impugnante). Como quiera que las restricciones del POS se aplican por igual a todos los afiliados y beneficiarios de la institución, la orden de suministrarle la droga no autorizada a la señora Betty Díaz de Santos rompe el principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Política. Sobre todo, se afecta la igualdad efectiva y real, pues el objetivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud es el de que toda la población colombiana tenga acceso a un plan esencial básico de salud.

Trae a colación la sentencia del Consejo de Estado fechada el 26 de septiembre de 1996. Dice finalmente el inconforme que se ha equivocado el fallador al plantear un mero conflicto entre la ley y la constitución, en la medida en que la actuación del ISS también está apoyada en los artículos 6°, 121 y 122 de la Carta Política, que se refieren al principio de legalidad en las manifestaciones de voluntad de las autoridades públicas.

Ahora bien, también la actora, por medio de apoderado especial, impugna el fallo de primera instancia en cuanto ordenó una nueva e innecesaria evaluación de la paciente, oportunidad que bien podría utilizarse por el ISS para modificar un tratamiento que ya se ha prescrito como insustituible, cuando lo que debió disponerse es la continuación del mismo y el suministro de la droga indispensable.

Advierte, además, que la sentencia es imprecisa cuando ordena alternativamente la entrega de calcitonina o alendronato, siendo que para la necesidad de la paciente las drogas son concurrentes, pues el primer producto sirve para mitigar los terribles dolores, mientras que el segundo actúa para retardar la agravación de la enfermedad. CONSIDERACIONES DE LA SALA: Aunque el Instituto de los Seguros Sociales y otras empresas promotoras de salud se han amparado en la ley 100 de 1993 y el decreto reglamentario 1938 de 1994, con el fin de abstenerse de prescribir medicamentos que están por fuera del catálogo administrativo, la Corte reiteradamente ha dicho que tal negación, frente a las singulares manifestaciones de cada caso, puede resultar contraria al derecho fundamental de la vida, aunque se exhiba un aparente sustento legal, y así debe declararse por la jurisdicción de tutela para hacer prevalecer por esta vía los principios y valores constitucionales.

Tal es la declaración que en relación con reclamaciones similares se hizo en las sentencias del 21 de febrero de 1995 y 18 de diciembre de 1996, cuyas ponencias estuvieron a cargo de los magistrados Guillermo Duque Ruiz y Nilson Pinilla Pinilla, respectivamente. Como la discusión central propuesta por el gerente de la E. P. S. Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Norte de Santander, radica en que la actuación de la empresa es legítima y, por ende, no puede atacarse por medio de la tutela, bueno es advertir que en Colombia la ley es una vía democrática de legitimación, siempre que se traduzca en realización y servicio a unos derechos fundamentales, cuya supralegalidad ya no se niega.

De otro lado, la ley es una simplificación de la realidad y, por ende, no se puede pretender encerrar entre sus hitos la inconmensurable casuística de la vida social, afectada como está siempre por el cambio constante, razón por la cual no queda más remedio que aceptar el Derecho Constitucional y los Principios Generales del Derecho como fuentes en el ejercicio de la técnica aplicativa de la ley.

Ahora bien, bastante sofística resulta la invocación de los artículos 6°, 121 y 122 de la Constitución Política, como puntales de la actividad negativa del ISS, pues, lo primero, trátase de normas que están integradas a la parte orgánica y no a la parte dogmática de la Carta; y, lo segundo, los servidores públicos han de someterse en sus actuaciones a una ley, siempre que ésta promueva, materialice o respete los derechos fundamentales.

Si ello no fuera así, qué sentido tendría el valor directamente normativo y prevalente de la Constitución que consagra el artículo 4°?. También resulta argumentación descontextualizada la recurrencia a la presunta violación del principio de vigencia real del derecho a la igualdad, conforme con el artículo 13 fundamental, pues el Plan Obligatorio de Salud en lo pertinente se refiere es una limitación del derecho a la cobertura total en salud (la exclusión de algunos medicamentos), no a la realización o ampliación del derecho.

En múltiples casos se podría limitar el suministro de ciertos medicamentos a un paciente, con apoyo en el mencionado catálogo legal, siempre y cuando no se ponga en riesgo su vida o su desarrollo existencial digno. Así las cosas, verificadas la vinculación legal de la peticionaria a la empresa demandada y su precaria situación económica; determinada también la necesidad de la calcitonina y/o alendronato para el desenvolvimiento digno en el curso de una vida afectada por el diagnóstico de una enfermedad incurable, sin duda cobran renovado vigor las siguientes reflexiones de la Corte Constitucional: “La Sala sabe que la negativa de la parte demandada se fundamenta en normas jurídicas de rango inferior a la Carta que prohiben la entrega de medicamentos por fuera de un catálogo oficialmente aprobado; no desconoce tampoco los motivos de índole presupuestal que conducen a la elaboración de una lista restringida y estricta, ni cuestiona los estudios científicos de diverso orden que sirven de pauta a su elaboración, menos aún el rigor de quienes tienen a su cargo el proceso de selección; sin embargo, retomando el hilo de planteamientos antecedentes ratifica que el deber de atender la salud y de conservar la vida del paciente es prioritario y cae en el vacío si se le niega la posibilidad de disponer de todo el tratamiento prescrito por el médico; no debe perderse de vista que la institución de seguridad social ha asumido un compromiso con la salud del afiliado, entendida en este caso, como un derecho conexo con la vida y que la obligación de proteger la vida es de naturaleza comprensiva pues no se limita a eludir cualquier interferencia sino que impone, además, ‘una función activa que busque preservarla usando todos los medios institucionales y legales a su alcance” (Sentencias T-271/95 y T-067 de 1994, M. P. Alejandro Martínez Caballero y José Gregorio Hernández Galindo, respectivamente).

Es que el derecho a la vida no sólo implica que el Estado y los demás tienen deberes negativos (no matar), sino que el primero también adquiere deberes positivos en orden a garantizarnos la vida. Por ello, con sobrada razón filosófica, se vincula íntimamente aquél derecho con la salud individual, entendida ésta como el estado de bienestar físico y mental que permita la supervivencia del paciente enfermo en condiciones de dignidad.

De modo que, no obstante la responsabilidad con la cual encaró el gerente del ISS esta acción de tutela, la Corte no advierte consistencia en sus argumentos y, consecuencialmente, los rechazará para confirmar la sentencia de primer grado. Y en relación con la inconformidad de la parte actora, la Sala simplemente ajustará la decisión de instancia a las determinaciones que el médico tratante adoptó en los controles del 9 de noviembre de 1995 y el 3 de enero de 1997, de acuerdo con los cuales la paciente necesita un inhibidor de la resorción ósea mediada por los osteoclastos (“calcitonina y/o alendronato” -fs. 5 y 7-).

El conector lógico y/o indica que uno de los dos productos podría cumplir el propósito de inhibición del procesos resortivos, pero que sería preferible la utilización de los dos preparados, tal vez porque así se atacan de manera más eficaz otros efectos secundarios (el dolor, por ejemplo), lo cual obviamente queda librado a la ética y cientificidad del médico tratante.

Desde luego que si existe un diagnóstico que no se ha puesto en duda y se ha recomendado un tratamiento que satisface la sabiduría médica y la dignidad y el bienestar del paciente, inútil sería acudir a la repetición de este proceso. Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Confirmar la sentencia de tutela de origen, naturaleza y fecha indicadas en la motivación. Se aclara el fallo en el sentido de que la E. P. S. Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Norte de Santander, por medio de su gerente, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicación que reciba y sin necesidad de otra evaluación, le empezará a suministrar a la paciente BETTY DÍAZ DE SANTOS calcitonina y/o alendronato, de acuerdo con las recomendaciones del especialista que la atiende, y por el tiempo de su existencia que sea necesario.

Comuníquese la modificación a las partes. Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CÓRDOBA POVEDA JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR DÍDIMO PÁEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Secretaria. �PÁGINA � �PÁGINA �12� Tutela N° 3457.

Acc. BETTY DÍAZ DE SANTOS. Tutela N° 3457. Acc. BETTY DÍAZ DE SANTOS.