CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta N° 26 Santafé de Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de mil novecientos noventa y siete. El señor CHEDID ENRIQUE PABA RUBIO, por medio de apoderado especial, solicitó la tutela del derecho fundamental al debido proceso, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en relación con acciones y omisiones de la doctora ALMA ROSA MACHADO ÁVILA, fiscal de la Unidad Local de Fiscalía de El Banco (Magdalena), actos que al parecer ocurrieron en razón de una denuncia instaurada por el requirente en contra de funcionarios de la Caja Agraria de la misma población. Como el Tribunal Superior de Santa Marta, por medio de sentencia de tutela fechada el 20 de enero pasado, no accedió a la protección incoada, el peticionario ha impugnado el fallo y le corresponde a esta Sala decidir en segunda instancia. Explica el impugnante la ausencia de sustentación en la notificación tardía del fallo, mas la marcada publicidad de la acción de tutela justifica el conocimiento en esta sede.

CONTENIDO DE LA SOLICITUD: La petición de tutela se fundamenta en los siguientes hechos: 1. El señor Chedid Enrique Paba Rubio adquirió como deudor y en distintas épocas, en favor de la Caja Agraria, las obligaciones distinguidas con los números 7238, 9465, 20.255, 20.571y 20.758, compromisos en los cuales ofreció no sólo su responsabilidad personal sino también una hipoteca sobre los predios rurales denominados “El Consuelo” y “Plata Perdida” o “La Admiración”, situados en jurisdicción del municipio de El Guamal (Magdalena). 2.

El gerente de la sucursal de la Caja Agraria de El Guamal, señor NESTOR FLOREZ OSPINO, le prometió al usuario incluirlo en el PLAN CHOQUE para la refinanciación de la deuda, efecto para el cual éste desembolsó, en una primera oportunidad, la suma de un millón trescientos dieciséis mil setecientos cincuenta y dos pesos ($ 1.316.752.oo), con el fin de pagar el 10% de la obligación; después entregó dos millones ciento cincuenta mil pesos ($ 2.150.000.oo) para poner la refinanciación al día; en una tercera ocasión, consignó la suma de tres millones doscientos ocho mil doscientos cinco pesos ($ 3.208.205.oo), que se le requirieron para la liberación parcial de la hipoteca, pues hubo de vender cuarenta y seis (46) hectáreas de la tierra al doctor OTERO HAMBURGUER, por un valor de dieciocho millones de pesos ($ 18.000.000.oo), con el propósito de cumplir con toda la obligación. Finalmente, llevó a una cuenta de depósito de la agencia bancaria, con la anuencia de su director, la suma de trece millones de pesos ($ 13.000.000.oo), cantidad que presuntamente colmaba la deuda. 3.

Sin embargo, después de trece (13) meses de promesas incumplidas, y de disponer de una suma aproximada a los veinte millones de pesos ($ 20.000.000.oo), el gerente de la Caja Agraria le notificó al doctor Paba Rubio que no podía ser incluido en el “Plan Choque”, dado que su patrimonio desbordaba las exigencias del mismo. A pesar de la frustración, el funcionario le hizo una refinanciación amañada de los créditos y abusivamente aplicó los trece millones por él depositados al pago de los intereses de las obligaciones vencidas. 4.

El señor JAIRO MIRANDA ELÍAS, revisor departamental de la Caja Agraria, certificó que al deudor Paba Rubio se le habían cobrado erróneamente seis millones quinientos noventa y un mil doscientos setenta y cinco pesos ($ 6.591.275.oo), certificación que prueba la hipervaloración arbitraria de la deuda. 5. Estos hechos fueron puestos en conocimiento de la Unidad Local de Fiscalía, órgano que sin practicar ninguna prueba tendiente al esclarecimiento de los hechos, después de ocho (8) meses de haber recibido la queja, decide suspender la investigación previa, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Penal.

A pesar de los artificios desplegados por el gerente Flórez Ospino para disponer de un dinero destinado al pago total de la deuda, se pregunta el accionante porqué no se le vinculó por medio de indagatoria. Si el período de investigación previa no puede exceder de dos (2) meses, cuando exista imputado conocido, acorde con el artículo 324 idem, la Fiscalía debió convocar directamente a injurada al imputado, una vez superado el mencionado término legal. 6.

La falta de actividad probatoria de la Unidad de Fiscalía y la suspensión de la investigación que decretó después, en sentir del solicitante, le irrogan perjuicio porque, mientras la justicia penal se pronuncia, los intereses del crédito se disparan hasta asfixiarlo económicamente. 7. Se duele también el peticionario de que la Caja Agraria le haya instaurado demanda ejecutiva por un valor aproximado a los veintiocho millones de pesos ($ 28.000.000.oo), el pasado 15 de noviembre, no obstante que desde hacía quince (15) meses había solicitado la revisión de sus créditos y que en la agencia local se había recibido una circular sobre un programa de tratamiento especial a las obligaciones vencidas, de cobertura nacional, con el fin de procurar una negociación antes de emprender cualquier cobro ejecutivo.

Como se pretende la tutela del derecho fundamental al debido proceso, de acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política, el demandante le propuso al Tribunal que como consecuencia de la protección implorada decretara la apertura de investigación penal; que se ordenaran las pruebas para verificar la cuantía de la estafa en el proceso de refinanciación; y que se suspendiera de inmediato toda acción ejecutiva en contra del deudor, hasta que no se establezca el verdadero monto de los créditos refinanciados, tarea que ya le fue encomendada por la gerencia de zona a la señora MARÍA GARCÍA, analista de créditos.

EL FALLO DEL TRIBUNAL: La Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta plantea las siguientes premisas: El debido proceso es un derecho de estirpe constitucional que también cubre al presunto afectado, pues es función del ordenamiento penal asegurar la existencia de la sociedad y garantizar las condiciones mínimas de la vida en comunidad.

Una de las características de la acción penal es su indisponibilidad, de tal manera que no puede el funcionario dejar de investigar ante un hecho que se le comunica como hipótesis de delito. Si existe una denuncia que formula unos cargos concretos, se viola el derecho al acceso a la administración de justicia (art. 229 Const. Pol.) cuando ni siquiera se despliegan esfuerzos serios para la verificación de lo denunciado, bien sea para establecer el delito cometido y la responsabilidad del imputado, ora para concluir que el hecho no ha existido o que el sindicado no lo ha cometido o que lo hizo en circunstancias legales de justificación. Es cierto que la Unidad de Fiscalía de El Banco intentó una inspección judicial que se malogró por las pretextadas circunstancias de orden público que afectan la región, pero no es menos evidente que se contaba con otros medios para constatar los hechos denunciados.

Es en razón de ello que el Tribunal declaró que se transgredían manifiestamente los derechos fundamentales mencionados, pero que, a pesar de ello, no era la tutela el medio adecuado para reparar el agravio, supuesto que el solicitante disponía de los recursos de reposición y de apelación para atacar la providencia de suspensión, no obstante que también reconoce la ejecutoria meramente formal y no material del proveído.

LA CORTE CONSIDERA: Se echa de menos la prueba de la actuación cumplida por la Unidad Local de Fiscalía de El Banco, pues, curiosamente, el Tribunal la tuvo a su disposición, la examinó sin duda cuidadosamente (fs. 36), pero ninguna constancia se dejó sobre el particular, bien por medio de las copias pertinentes ora por la vía de la inspección judicial.

Aunque ya se solicitaron las copias de información, la Sala se ocupará de la impugnación sin contar aún con ellas, dado la perentoriedad del término para resolver lo relacionado con la tutela, aunque con la claridad previa de que lo pertinente de la actuación fiscal está nítidamente referenciado tanto en la solicitud de protección como en el fallo del tribunal.

Aun cuando la denuncia se considera como una mera colaboración cívica, en la medida en que la dirección y el rumbo de la investigación penal, por tener carácter oficial, los determina con cierta autonomía reglada la Fiscalía General de la Nación (Const. Pol., art. 250), no puede soslayarse que, de un lado, el funcionario judicial debe allanarse entonces a esa obligación frente a la notitia criminis o declarar de una vez -y por el conducto regular- que ésta no es meritoria; y, en segundo lugar, por lo menos alguna respuesta merece el ciudadano que colabora con la puesta en conocimiento de hechos presuntamente delictivos, que es lo que patentiza el principio fundamental del Estado de derecho Colombiano, según el cual éste debe “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan…”, previsto como fin esencial en el artículo 2° de la Carta, y el derecho fundamental del acceso igualitario a la administración de justicia (arts. 13 y 229 idem).

En todo lo antes dicho se comparte la reflexión del Tribunal de instancia. Sin embargo, aunque también se está de acuerdo en que existen otras vías eficaces de solución a las falencias que revela la averiguación penal, razón por la cual es improcedente la tutela, la presentación es asaz distinta a la que concibe el A quo. En efecto: No es cierto que en relación con la providencia de suspensión de la investigación quepan aún los recursos ordinarios de reposición y apelación, de parte del denunciante, dizque porque aquélla apenas causa ejecutoria formal y no material.

Recuérdese que en el ordenamiento procesal penal colombiano, sólo por excepción el denunciante puede recurrir la resolución inhibitoria, y no otras decisiones (C. P. P., art. 327). El presunto perjudicado eventualmente podría hacer uso del derecho especial de petición ante el funcionario fiscal, concretamente para solicitar motivadamente la revocatoria de la decisión de suspensión, expuesto en todo caso a una respuesta positiva o negativa (C. P. P., art. 28).

Sin embargo, la respuesta del Tribunal cuando niega la tutela porque presuntamente existían otros medios judiciales de solución (los recursos ordinarios), también soslaya que la protección había sido invocada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De acuerdo con el inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 8° del Decreto reglamentario 2591 de 1991, aunque existan otras vías de defensa judicial, el afectado podrá ampararse en la tutela como mecanismo transitorio sólo para evitar un perjuicio irremediable.

De modo que no siempre basta argüir la disponibilidad de otros recursos judiciales para excluir la tutela, pues resta examinar si la misma puede utilizarse como medida transitoria y provisional para conjurar un perjuicio que después, si no se activa el mecanismo, se tornaría irreversible. ¿Y qué ocurre en este caso?: Aunque hipotéticamente el juez de tutela ordenara a la Fiscalía la apertura formal de la instrucción penal y la vinculación por medio de indagatoria del imputado Néstor Flórez Ospino, como lo pretende el accionante, una tal decisión no tendría per se el alcance de suspender el proceso ejecutivo con título hipotecario que está en curso.

El decreto de suspensión del proceso civil está librado al juicio del juez que conoce de éste, que es una nota de reforma fundamental introducida por el artículo 88 del Decreto 2282 de 1989, que en tal sentido modificó los artículos 170 y 171 del Código de Procedimiento Civil. La inconformidad del solicitante sobre el proceso de refinanciación de su deuda y el monto de la misma, que lo conduce a manifestar lo ilógico que le resulta “PAGAR ALGO, SI SE TIENE LA CERTEZA DE QUE NO SE DEBE” (fs. 8), es una situación de hecho que tiene su sede natural en el proceso ejecutivo con título hipotecario en el cual aparece como demandado, por medio de la proposición de la respectiva excepción de mérito, que daría lugar a la postulación de pruebas, entre ellas el informe de la analista de créditos que echa de menos, y al debate probatorio del caso (C. P. C., arts. 509, 510, 2ª., en relación con el 555, regla 2ª.).

De modo que si el eventual perjuicio tiene su propia, directa y oportuna fórmula de solución en el proceso civil, no puede acudirse inmediatamente a la tutela ni siquiera como mecanismo transitorio, pues serán las resultas del aprontamiento de aquélla forma ordinaria, el agotamiento de esa expedita vía de solución, lo que demuestre si en realidad se ha puesto al peticionario frente a la posibilidad de un detrimento irremediable.

Activar de una vez la tutela, sin verificar que en realidad el perjuicio perfilado se ha tornado irreparable, por medio del cumplimiento de los procedimientos disponibles y directos, sería incurrir en petición de principio, porque se presume probado lo que precisamente se tiene que demostrar antes de acudir al recurso tutelar. De acuerdo con las reflexiones que anteceden, la Sala confirmará la providencia que desestimó la tutela invocada por el señor Paba Rubio, aunque con las aclaraciones de las cuales se ha hecho mérito.

Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Confírmase el fallo de fecha y origen indicados en la motivación, por medio del cual se negó por improcedente la tutela solicitada por el doctor CHEDID ENRIQUE PABA RUBIO. Ejecutoriada esta sentencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CÓRDOBA POVEDA JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR DÍDIMO PÁEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Secretaria. �PÁGINA � �PÁGINA �11� Tutela N° 3387.

CHEDID ENRIQUE PABA RUBIO. Tutela N° 3387. CHEDID ENRIQUE PABA RUBIO.