CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA Radicación 3376 Aprobado Acta No. 28. Santafé de Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997). Procede la Sala a dictar el fallo de mayoría en virtud de la impugnación propuesta por el abogado HUGO HERNANDEZ HUERTAS, en su condición de cesionario de derechos proindiviso, en contra de la sentencia de tutela fechada el 14 de agosto de 1996, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, por medio de la cual se ampararon los derechos fundamentales del debido proceso y de igualdad, en favor de los accionantes JAIME GAITAN LUNA, MARGARITA LUNA DE SOSA y LIGIA LUNA, quienes reclamaron su protección en relación con sendas decisiones de la Sala Civil del mismo Tribunal y del Juzgado Civil del Circuito de Purificación.
ANTECEDENTES En razón de los sucesivos procesos de liquidación y adjudicación de la herencia del señor TEOFILO LUNA BETANCOURT, primero, y de sus hijos JOSE ALFONSO Y AURA MARIA LUNA ANDRADE, después, se formó una comunidad sobre el predio denominado "La Ilusión", situado en la vereda "Chenche y Asoleado", comprensión territorial del municipio de Purificación (Tolima).
Por medio de demanda presentada ante el Juzgado Civil del Circuito de Purificación el 15 de febrero de 1988, las comuneras MARGARITA LUNA ANDRADE DE SOSA, ALICIA LUNA ANDRADE DE GAITAN Y MARIA TERESA LUNA ANDRADE incoaron proceso divisorio, con citación y audiencia de JOSE DE JESUS LUNA ANDRADE, LA SUCESION DE JORGE ENRIQUE LUNA ANDRADE, representada por sus hijos legítimos y naturales PATRICIA DEL PILAR y DIANA MARCELA LUNA ALDANA, HUGO y MARY LUNA GUERRA, AUGUSTO LUNA PORTELA, MARIA TERESA o MABEL TERESA LUNA GUZMAN, y de la Sociedad "INVERSIONES AGROPECUARIAS LUNA ALDANA LIMITADA", representada por su gerente NORA ALDANA V. DE LUNA (fs. 109 a 115).
Por auto fechado el 26 de agosto de 1989, el Juzgado aceptó el desistimiento ofrecido por las demandantes, previa verificación de que todos los demandados se habían opuesto a la pretensión, de conformidad con el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil (fs. 50). El 5 de noviembre de 1993, presentan demanda de división material del mismo predio los copropietarios JOSE AUGUSTO LUNA PORTELA, PATRICIA DEL PILAR Y DIANA MARCELA LUNA ALDANA, en contra de la firma BUENDIA VALDERRAMA y CIA. S. en C., y los señores DAVID CIFUENTES BARRETO, MARGARITA LUNA DE SOSA, ALICIA LUNA DE GAITAN, MARIA TERESA LUNA ANDRADE y MABEL TERESA LUNA GUZMAN (fs. 12 a 16).
Admitida la demanda (fs. 17), algunos de los demandados, por sí o por medio de sucesores procesales, se allanaron a la pretensión divisoria, pero el incoado David Cifuentes Barreto, además, propuso la excepción previa de cosa juzgada respecto de Margarita Luna de Sosa, María Teresa Luna Andrade y Alicia Luna de Gaitán, dado que éstas demandadas fungieron como demandantes en proceso divisorio anterior y habían desistido de la demanda, desistimiento que fue aceptado por medio de auto fechado el 26 de agosto de 1989, decisión judicial que, una vez ejecutoriada, hizo tránsito a cosa juzgada.
El Juzgado Civil del Circuito declara probada la excepción previa de cosa juzgada, pues, de acuerdo con la motivación del auto fechado el 12 de diciembre de 1995, la proposición de un proceso divisorio anterior y el ulterior desistimiento, inhibe a las tres demandadas en cuestión "para iniciar nuevo proceso con la misma finalidad anterior".
Advierte el juez que existe "identidad de causa y de objeto jurídico". En la misma providencia, decreta la división material del predio rural denominado "La Ilusión", ordena el avalúo y designa los peritos para tal fin (fs. 1 a 3). Interpuesto el recurso de apelación en contra del proveído antes reseñado, la Sala Civil del Tribunal Superior de Ibagué, por medio de auto fechado el 29 de mayo de 1996 (fs. 4 a 10), confirma la providencia protestada y exhibe los siguientes argumentos: No importa que la excepción previa de cosa juzgada se haya propuesto frente a tres personas que tienen la condición de demandadas, pues, si el objetivo de aquélla es enervar las pretensiones del demandante, es precisamente lo que hizo el señor David Cifuentes Barreto al pedir la exclusión de aquéllas de este nuevo proceso divisorio, por haber promovido y desistido un proceso anterior de la misma naturaleza, modo de actuar que se traduce en una defensa de sus intereses y que se fundamenta en la disposición del inciso 2° del artículo 342 del Código de Procedimiento Civil.
Está probado que el nuevo proceso versa sobre el mismo objeto, se funda en la misma causa del anterior y existe identidad jurídica de partes, elementos configurativos de la cosa juzgada al tenor del artículo 332 del C. de P. C. El auto que acepta el desistimiento, de acuerdo con el inciso 2° del artículo 342 citado, produce efectos de cosa juzgada.
En relación con el inciso 5° del artículo 342, según el cual en los procesos divisorios "el desistimiento no producirá efectos sin la anuencia de la parte demandada, cuando ésta no se opuso a la demanda, y no impedirá que se promueva posteriormente el mismo proceso", el Tribunal afirma que se cuenta con prueba de que en el anterior proceso divisorio hubo desistimiento incondicional, lo cual significa que las demandantes "renunciaron a las pretensiones imploradas en la demanda", y que todos los integrantes de la parte demandada se opusieron a la división. Estos supuestos le indican a la Sala Civil que la providencia que admitió el desistimiento "produce efectos de cosa juzgada material, y obviamente ello impide que nuevamente (sic) pueda adelantarse un nuevo proceso entre las mismas partes, por los mismos hechos y la misma causa".
Para responder una petición de terminación de la comunidad sobre el predio "La Ilusión", introducida por el abogado Hugo Hernández Huertas, con fundamento en el numeral 1° del artículo 2340 del Código Civil, el Juzgado Civil de conocimiento dicta el auto fechado el 18 de julio de 1996, en virtud del cual supedita cualquier decisión a la previa aportación de sendas escrituras públicas que demuestren la cesión de los derechos universales de JOSE AUGUSTO LUNA PORTELA y PATRICIA DEL PILAR LUNA ALDANA a DIANA MARCELA LUNA ALDANA en el citado inmueble.
A pesar de diferir una definición sobre el pedimento de terminación de la comunidad, el juez declara en la parte motiva del proveído que en el curso del proceso "han desaparecido como comuneros" MARGARITA LUNA SOSA, ALICIA LUNA DE GAITAN Y MARIA TERESA LUNA ANDRADE, por la prosperidad de la excepción de cosa Juzgada que las cobijó, interpuesta por uno de los demandados (fs. 11 fte. y vto.).
FUNDAMENTOS DE LA ACCION A partir de los anteriores episodios procesales, instauraron acción de tutela los ciudadanos Jaime Gaitán Luna, Ligia Luna y Margarita Luna de Sosa, los dos primeros reconocidos en el proceso divisorio como sucesores procesales de las finadas Alicia Luna de Gaitán y María Teresa Luna Andrade, respectivamente, quienes motivan la solicitud en el siguiente sentido: El caso de la especie debe regirse por el inciso 5° del artículo 342 del Código de Procedimiento Civil.
En efecto, se trata de un proceso de división de bienes comunes, regulado por el Libro III, Sección Primera, Título XXVI del Código de Procedimiento Civil; es cierto que las señoras Alicia Luna de Gaitán, Margarita Luna Sosa y María Teresa Luna Andrade antes intentaron el proceso divisorio; también es verdad que posteriormente desistieron de la demanda y que, tras declarar que los demandados se habían opuesto a las pretensiones de la demanda, el Juzgado Civil del Circuito de Purificación aceptó el desistimiento, de acuerdo con providencia fechada el 26 de agosto de 1989.
Cumplidos los dos requisitos de la norma invocada, el desistimiento "no impide que se promueva posteriormente el mismo proceso", lo cual significa que es ajustado a la ley que los accionantes en tutela participen en calidad de demandados en el proceso de la referencia, "se les reconozcan sus derechos como copropietarios y se les tenga en cuenta en el momento de la división material del bien común, en este caso el inmueble denominado ‘La Ilusión’”.
Por lo demás, los peticionarios en el proceso anterior desistieron de la pretensión de dividir el predio, pero en manera alguna han renunciado a sus derechos como copropietarios y, en relación con el proceso divisorio actual, ellos aparecen como demandados y se han circunscrito a allanarse a las pretensiones de la demanda y a darle impulso a la relación procesal.
No se puede afirmar que las demandantes de antes han dejado de ser comuneras, por el hecho de haber desistido de la demanda, supuesto que ellas no han vendido sus derechos en común y proindiviso sobre el predio; tampoco se ha presentado la sucesión por causa de muerte; ni se ha dictado sentencia que declare en su contra la prescripción extintiva del dominio.
Advierten que al declararse probada la excepción previa de "cosa juzgada", en primera y segunda instancia, los accionantes en tutela han quedado sin medios jurídicos para hacer la defensa de sus derechos e intereses dentro del proceso divisorio, razón por la cual acuden a la tutela del derecho a la propiedad que ha sido vulnerado por las decisiones judiciales en cuestión, de conformidad con el artículo 58 de la Constitución Política.
EL FALLO RECURRIDO Para conceder el amparo solicitado con relación al derecho del debido proceso, el Tribunal Superior de Ibagué se refiere en primer término a la naturaleza del derecho a la propiedad y a la improcedencia de la tutela contra sentencias y providencias judiciales. Sinembargo, apoyado en jurisprudencia de la Corte Constitucional, advierte que la acción se torna procedente cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando en la decisión judicial se incurre en vías de hecho.
Considera para el caso concreto, que es comprensible que el desistimiento implique la renuncia de las pretensiones de la demanda en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada y que el auto que lo acepte produzca los mismos efectos de ésta, como lo prescribe el inciso segundo del artículo 342 del Código de Procedimiento Civil.
"Pero si esta es, pudiéramos decir, la regla general, cuyo efecto principal es cerrar entre las partes la posibilidad de nueva demanda sobre lo mismo, más comprensible se hace que el inciso quinto del mismo precepto excepcione expresamente de los efectos de cosa juzgada el desistimiento de la demanda en los procesos de deslinde y amojonamiento, DE DIVISION DE BIENES COMUNES, de disolución o liquidación de sociedades conyugales, y que tal desistimiento, cuando produce efectos (por ausencia de la parte demandada cuando no se opuso a la demanda o cuando hubo oposición), no impida que se promueva posteriormente el mismo proceso.
Es natural: las pretensiones de deslinde y amojonamiento, de división de bienes comunes, etc., son imprescriptibles" (fl. 75). Con cita del tratadista Hernando Morales Molina, afirma el a-quo que "Es irrefragable, entonces, que el inciso quinto del comentado artículo 342, expresamente dispone que el desistimiento de la demanda en un juicio como el presente (divisorio) no impide que se promueva posteriormente el mismo proceso.
Argumentar lo contrario, es interpretar y aplicar arbitrariamente la norma y pasar a patrocinar simplemente una actuación de hecho" (fl. 76). Hace referencia al auto de fecha 18 de julio 1996 proferido por el Juez Civil del Circuito de Purificación cuando volvió el proceso del superior confirmando su decisión del 12 de diciembre del año inmediatamente anterior, para significar que la afirmación consistente en que "han desaparecido como comuneros MARGARITA LUNA SOSA, ALICIA LUNA DE GAITAN Y MARIA TERESA LUNA ANDRADE, por la prosperidad de la excepción de 'Cosa Juzgada' que las cobijó..", no es más que una funesta consecuencia "de la agotada vía de hecho que viola, más que el núcleo rector del derecho de propiedad, en esencia el derecho fundamental al debido proceso en el juicio divisorio al que los comuneros demandados fueron llamados y en el que tienen derecho a intervenir en defensa de claros atributos, como por ejemplo, para reclamar mejoras, convenir gastos de la división, hacer uso del derecho de compra que le otorga el artículo 2336 del Código Civil, deducir el valor de su cuota cuando sea postor, etc., derechos éstos que contemplan los artículos 467 y siguientes del adjetivo civil".
(fl. 77). Concluye el Tribunal que resulta procedente el amparo al debido proceso, vinculado necesariamente con el también fundamental de igualdad en razón a: "a) La conducta de los demandados, Juzgado Civil del Circuito de Purificación y Sala Civil de esta Corporación, carece de fundamento legal en cuanto contraria a lo expresamente normado por el inciso quinto del artículo 342 del C. P. C." "b) La acción obedeció a error de interpretación de quienes ejercen la autoridad judicial al hacer producir efectos jurídicos a una norma que prevé efectos contrarios".
"c) La conducta tuvo como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, y" "d) No existe otra vía de defensa judicial porque habiendo intervenido los accionantes en los rituales propios de la notificación y contestación de la demanda en donde ejercieron los recursos pertinentes y en los que llegaron hasta la última instancia, fueron vencidos con decisión no acorde al derecho" (fl. 77 y 78).
LA IMPUGNACION El doctor HUGO HERNANDEZ HUERTAS en su condición de cesionario de derechos proindiviso en el predio "La Ilusión" objeto del proceso que se adelantó ante el Juzgado Civil del Circuito de Purificación (Tolima), estima que el derecho de propiedad reclamado por los accionantes no es fundamental, aunque eventualmente puede serlo, pero lo más significativo es que JAIME GAITAN LUNA, MARGARITA LUNA DE SOSA y LIGIA LUNA, no son, ni han sido propietarios, ni comuneros del predio La Ilusión. Hace un recuento de la tradición del predio desde el 20 de agosto de 1943, para concluír que los accionantes concurrieron al proceso de sucesión de su padre TEOFILO LUNA BETANCOURT; que el citado predio hizo parte de los bienes del causante, adjudicándoseles otros bienes diferentes al citado predio y que la situación jurídica de éste, fue clarificada dentro del sucesorio mencionado, donde los accionantes se hicieron parte y admitieron la partición efectuada.
Además, estima que la tutela contra decisiones judiciales es inconducente, pues se trata de una acción que constituye una verdadera herramienta de protección de derechos fundamentales, y no un medio ordinario más de defensa, pues los jueces gozan de autonomía en el ejercicio de sus funciones, desde luego con sometimiento a la Constitución y a la ley.
Cita algunas decisiones de la Corte Constitucional y criterios de tratadistas nacionales, para resaltar la "grave equivocación cometida en el fallo de tutela impugnado”, refiriéndose finalmente a los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, destacando que los accionantes han ejercitado y aún cuentan con otros medios de defensa judicial, además que la acción no fue propuesta como mecanismo transitorio, lo que la hace improcedente en este caso, ni resulta clara la posibilidad de un perjuicio irremediable.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1° Como quiera que la acción está dirigida contra decisiones judiciales proferidas por el Juez Civil del Circuito de Purificación y la Sala Civil del Tribunal Superior de Ibagué, ha de reiterarse una vez más el criterio expuesto por esta Sala en el fallo de fecha 19 de septiembre de 1992, con ponencia del Magistrado doctor JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA, pues "forzoso se hace recordar que ya al comenzar su vigencia el Decreto 2591 de 1991 las distintas Salas de esta Corte rechazaron la procedencia de la tutela como mecanismo que pudiera desconocer el valor de la cosa juzgada o hubiera siquiera instituido la prevalencia de unos jueces frente a otros, cuando a cada uno le han sido señaladas por la Carta y por la ley sus propias y privativas funciones y competencias, tan solo limitadas como lo dice el artículo 230 superior, por el marco de la ley." La propia Corte Constitucional y ya con fuerza vinculante erga omnes coincidiría más tarde con este pensamiento en su sentencia C-543 de fecha 1° de octubre de 1992, excepcionando apenas el evento de la interposición como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, y más recientemente mediante providencia del 30 de agosto de 1995 lo reiteró esta Sala de Casación Penal, significando la improcedencia de pedimentos como el que aquí se plantea porque teniendo el recurrente amplitud de medios judiciales para enervar al interior del proceso la decisión que genera su inconformidad, no le es posible someter ese conflicto a la determinación de jueces diferentes del natural. 2° No obstante lo anterior que sería suficiente para revocar el fallo recurrido, es preciso destacar la ostensible inconducencia del amparo demandado, pues es el propio Tribunal Superior de Ibagué -Sala Penal-, quien en su sentencia destaca, aunque para afirmar que los accionantes no cuentan con otros medios de defensa judicial, que "habiendo, intervenido los accionantes en los rituales propios de la notificación y contestación de la demanda en donde ejercieron los recursos pertinentes y en los que llegaron hasta la última instancia, fueron vencidos con decisión no acorde al derecho" (fl. 78).
Entonces, es claro que JAIME GAITAN LUNA, LIGIA LUNA y MARGARITA LUNA DE SOSA aquí accionantes, intervinieron activamente en el desarrollo del proceso civil, ejerciendo su defensa a través de apoderado en las dos instancias, sin que puedan ahora pretender, por vía de tutela, la reactivación de una actuación concluída con observancia plena del debido proceso, es decir, con las formalidades propias de cada juicio. 3° También destaca el a-quo que "La acción obedeció a error de interpretación de quienes ejercieron la autoridad judicial al hacer producir efectos jurídicos a una norma que prevé efectos contrarios", siendo por lo mismo improcedente la tutela ya que reiteradamente se ha sostenido por esta Sala que la acción prevista en el artículo 86 de la Carta Política, no tiene viabilidad frente a la interpretación de la ley, pues ello solo es posible al interior del proceso respectivo mediante el ejercicio del derecho de impugnación, así como tampoco para controvertir pruebas, ya que ello constituye la esencia del principio de contradicción al que tienen derecho todos los sujetos procesales.
En el presente caso, no puede entenderse como violatorio del debido proceso y menos del de igualdad, el hecho que el funcionario judicial de a una norma el alcance jurídico que considera aplicable al caso concreto y menos, cuando dicho criterio es compartido por su superior jerárquico, quien tuvo la oportunidad de hacer reflecciones atinadas a la aplicación de la norma, en ejercicio de su función juzgadora, precisamente con base en la impugnación de quien se sintió afectado con la decisión judicial de primera instancia. 4° Finalmente, ha de advertir la Corte que el inciso tercero del artículo 86 de la Carta Política, establece que "Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable" (Destaca la Sala).
En ninguna parte de la demanda los accionantes la invocan como mecanismo transitorio y menos aducen hallarse frente a un perjuicio irremediable; solamente reclaman del juez constitucional que "las señoras LUNA DE SOSA MARGARITA, LUNA DE GAITAN ALICIA y LUNA ANDRADE MARIA TERESA, son propietarias en común y proindiviso (comuneras) del inmueble denominado 'LA ILUSION', ubicado en el Municipio de Purificación (Tolima) y por ende su despacho debe reconocerles su calidad en tal sentido; ordenando tenérseles en cuenta en el momento de efectuarse la división material del inmueble por parte de los peritos designados para tal fin, con el objeto de que se les asigne la parte del inmueble a que tienen derecho" (fl. 60).
Dichas declaraciones no pueden en manera alguna realizarlas el Juez de Tutela, pues por mandato constitucional (artículo 230), sus providencias, solo están sometidas al imperio de la ley, luego corresponde al juez competente según la naturaleza del asunto, decidir la controversia que le sea planteada y, no como lo hizo el a-quo, so pretexto de amparar un derecho que no ha sido conculcado, invadir la órbita de los funcionarios de la jurisdicción civil, declarando la nulidad parcial de las decisiones de fechas 12 de diciembre de 1995, 29 de mayo y 18 de julio de 1996, como si se tratara de una instancia adicional a las previstas en la ley.
Así las cosas, se impone la revocatoria de la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1o. REVOCAR la sentencia de fecha catorce (14) de agosto de 1996, mediante la cual el Tribunal Superior de Ibagué, tuteló "el derecho fundamental al debido proceso, vinculado en este evento al de igualdad", en favor de JAIME GAITAN LUNA, MARGARITA LUNA DE SOSA y LIGIA LUNA. 2° Como consecuencia de lo dicho en la parte motiva, NEGAR el amparo solicitado por los citados ciudadanos. 3° Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4o.
Notifíquese conforme a las previsiones del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE Con Salvamento de Voto FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL Con Aclaración de Voto JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE A. GOMEZ GALLEGO Con Salvamento de Voto CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA Salvo el Voto NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria� ACLARACION DE VOTO No obstante qu e estoy plenamente de acuerdo con la decisión tomada por la mayoría respecto de la acción de tutela impugnada, estimo que ante la posición asumida en la ponencia derrotada, convenía, así fuera a titulo puramente ilustrativo, explicar que la decisión de la Sala Civil del Tribunal de Ibagué se ajusta a derecho, y que la intromisión de la Sala Penal de esa misma Corporación no solo es indebida y desborda el ámbito propio de la tutela, sino completamente equivocada.
Para comprender el meollo del problema es necesario apreciar los antecedentes en concreto, porque si se hace una interpretación en abstracto del artículo 342 del Código de Procedimiento Civil, es fácil caer en el error del a quo. Ocurrió que las accionantes en tutela, luego de más de cuarenta (40) años de haber muerto dos de sus hermanos, promovieron un proceso de sucesión cuya partición se protocolizó por escritura 1073 del 26 de octubre de 1987, en la cual les adjudicaron un derecho que los causantes al parecer ya no tenían, respecto de la finca “La Ilusión”.
Efectuado ese primer paso, de por sí ya cuestionable, las mismas señoras adelantaron un proceso divisorio contra los verdaderos titulares del derecho, a cuya demanda todos se opusieron, incluso los representados por curador ad litem, argumentando que los hechos aducidos se debían probar, y fundamentalmente que los demandantes NO SON COMUNEROS.
En términos procesales esto quiere decir que les controvirtieron la legitimación activa, o dicho en forma específica, la pretensión de que se les considerara titulares de un derecho sobre el bien común, aspecto que debía ser resuelto antes de decidir sobre la división pedida. Trabada ya la litis, y antes de que el juez pudiera resolver sobre las excepciones propuestas, las demandantes desistieron del proceso en forma incondicional y unilateralmente, razón por la cual al aceptarles el desistimiento se les condenó en costas.
El desistimiento presentado en las condiciones anteriores produce las consecuencias previstas en la ley, es decir, fue una renuncia a las pretensiones de la demanda, porque si el fallo hubiera sido favorable a los demandados abría producido efectos de cosa juzgada, y no pueda entenderse, como equivocadamente lo ve el Tribunal en la tutela, que esa situación cabe en la hipótesis del inciso 5o. del artículo 342 del Código de Procedimiento Civil, que es para un evento diferente, en donde lo que se busca es que los que “verdaderamente” tengan bienes o derechos en común no pierdan la posibilidad de demandar su división. Así las cosas, cuando posteriormente las señoras fueron demandadas en el proceso divisorio promovido por algunos parientes suyos, (estrategia empleada para tratar de conseguir como demandadas lo que no pudieron obtener como demandantes), razón tuvo el Juez del Circuito de Purificación y la Sala Civil del Tribunal de Ibagué al declarar probada la excepción de cosa juzgada, pues otra decisión sería extender la interpretación del mencionado inciso 5o. del artículo 342 hasta el extremo de permitir que los procesos divisorios se vuelvan un juego, de modo que cuando el demandante ve que va a ser demostrada su falta de legitimación, desiste y luego demanda de nuevo, o se hace demandar.
Analizando el fallo revocado no me queda ninguna duda de que, como lo dice la sentencia de la Corte, la tutela fue concedida porque el Tribunal, (Sala Penal), interpretó el artículo 342 de una manera diferente a como lo hizo el juez civil, y según mi opinión, para imponerle su errado criterio disfrazó el tema bajo una supuesta violación del debido proceso, a todas luces inexistente.
No le faltó razón al Defensor del Pueblo al acudir alarmado ante la Corte Constitucional, impetrando que el inicial rechazo de la impugnación decretado por la Sala de Casación Penal fuera revisado, pues de otra forma quedaría consagrada una interpretación, con la cual se abandonó el ámbito del derecho y el de la propia tutela. Como lo consigné al principio, comparto plenamente la sentencia de mayoría, pero sigo creyendo que al margen de las razones dadas, que venían siendo postura unánime de la Sala, y que según se ve en decisiones posteriores a ésta volvió a serlo, era oportuno incluir las explicaciones que he señalado.
Es todo. Fecha Up Supra RICARDO CALVETE RANGEL Magistrado�SALVAMENTO DE VOTO En verdad, ardua ha sido la tarea de la Sala para tratar de llegar a la decisión que considerare justa, tanto en términos estrictamente legales como conceptuales, y de ahí que sin exageraciones debe entenderse que la conclusión a que llegaron la mayoría de sus magistrados integrantes, resulta altamente respetable no solo por el imperativo constitucional y legal que a ello obliga, sino por la pluralidad y profundidad argumental que precedió el fallo.
No obstarte, me veo en la obligación de disentir, pues para mi convencimiento la problemática radica en que el juez y el tribunal de la jurisdicción civil que se pronunciaron en el proceso divisorio objeto de tutela desconocieron el ordenamiento constitucional y legal aparentando la interpretación del inciso quinto del artículo 342 del Código de Procedimiento Civil, cuando lo cierto es que el supuesto legal aducido implica una típica creación legislativa, ya que el alcance hermeneútico nunca puede llegar hasta el punto de desconocer la norma objeto de interpretación para fijar alcances que a la postre resultan sin base legal, más aún cuando los elementos probatorios allegados a esta acción de amparo, por sí solos, dejan inferir la violación al debido proceso en que aquí se ha incurrido.
En efecto: 1. La comunidad como cuasicontrato que es, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2302 del Código Civil, junto con la agencia oficiosa y el pago de lo no debido, genera obligaciones que se traducen en el derecho real de dominio de una cuota parte del bien común. 2. El derecho real de dominio se extingue por prescripción extintiva, por tradición a través de la venta, permuta o donación, por remate y adjudicación al acreedor o al postor, por accesión, o por ocupación (Artículo 673 del Código Civil), y nunca por pretender el deslinde y amojonamiento, la división de bienes comunes, la disolución o liquidación de sociedades conyugales, civiles o comerciales, pues se debe distinguir entre el derecho de dominio o propiedad y el de individualizar la propiedad común. 3.
En este caso los demandantes en el juicio divisorio promovieron la acción en contra de quienes ellos mismos reconocen como comuneros, para obtener la individualización de sus derechos en el predio la Ilusión, incluyendo entre sus accionados a Margarita Luna de Sosa, Alicia Luna de Gaitán, María Teresa Luna Andrade y Mabel Teresa Luna Guzmán, a quienes denominan como “litisconsortes necesarios pasivos”, cuidándose de no utilizar la palabra comuneros como si lo hace con los otros demandados, pretendiendo crear una curiosa e inusitada diferenciación entre unos y otros, lógicamente sin logrado, por la sencilla razón de que en el proceso divisorio los litisconsortes necesarios, son los comuneros, lo cual significa, sin lugar a dudas que a todos se los demandó como tales y que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil se debió allegar la prueba de que éstas eran condueñas, y precisamente por ello se admitió la demanda y se dispuso su notificación a las partes, incluidas obviamente las mencionadas señoras. 4.
No obstante, este reconocimiento por parte de los demandantes procedió uno de los demandados, que en el curso del proceso afirma haberle vendido sus derechos al apoderado de los accionantes y ahora apelante de la tutela, sin que aparezca registrada dicha venta en el folio de matrícula inmobiliaria, a proponer como excepción previa la de cosa juzgada con el argumento de que por haber iniciado las precitadas demandadas, en anterior oportunidad idéntica acción de la cual desistieron una vez los demandados se opusieran a la misma por no reconocerlas como comuneras, el Juzgado Civil del Circuito de Purificación mediante auto de 12 de septiembre de 1995 la declaró probada y decretó la división material del referido predio rural, decisión ésta que al ser apelada recibió confirmación del Tribunal Superior de Ibagué, precisando en la parte motiva que el auto que aceptó el desistimiento en la primera acción divisoria “produce efectos de cosa juzgada material y obviamente ello impide que nuevamente pueda adelantarse un nuevo proceso entre las mismas partes, por los mismos hechos y la misma causa”. 5.
Posteriormente, el Juzgado Civil del Circuito al resolver la petición de extinción de la comunidad impetrada por el apoderado' de los demandantes quien adujo compra de la totalidad de los derechos sobre el predio la Ilusión, descartó expresamente a las señoras Margarita Luna Sosa, Alicia Luna de Gaitán y María Teresa Luna Andrade como comuneras, por haber prosperado en su contra la excepción de cosa juzgada, sin que éstas tuviesen la posibilidad de recurrir la decisión pues a pesar de ser de “notifíquese” por orden del mismo juez ya habían desaparecido como partes. 6.
Es, entonces, evidente que a las precitadas accionadas en el proceso divisorio se las excluyó como comuneras con el argumento de que por haber desistido del primer proceso divisorio por ellas iniciado, cuando ya existía oposición de los demandados, no podían en el futuro intervenir en ningún otro proceso que reclamara la división comunitaria, ni como demandantes ni como demandadas y lo que realmente resulta inusitado, es que también se les suprimió la calidad de comuneras, el derecho de dominio que los mismos accionantes les habían reconocido en la demanda, al demandar también respecto de ellas la división del inmueble rural, y bajo cuyo supuesto se admitió la demanda. 7.
A una tal argumentación, cree qu e no puede atribuírsele carácter hermeneútico alguno, habida cuenta de que el inciso quinto del precitado artículo 342 del Código de Procedimiento Civil por ninguna parte hace un tal reconocimiento legal y por vía interpretativa tampoco es posible, por cuanto lo que ésta disposición prohibe a manera de sanción respecto al accionante en un proceso divisorio es que si desiste de él una vez haya existido oposición por parte de los demandados no puede volver a intentar igual pretensión, más en ninguna forma está ordenando la norma que no pueda en el futuro quien fue demandante en esas condiciones ser demandado, pues un tal alcance normativo estaría significando que por haber desistido desaparece su derecho real de dominio común sobre el bien, lo cual indudablemente iría contra la Carta Política.
Es que a mi modo de ver, aquí subyacen otra serie de situaciones que han quedado entre líneas por el hiperbólico impulso que le ha dado el accionante tanto al proceso divisorio como ahora a la acción de tutela, hasta el punto que el mismo defensor del pueblo hizo eco a la impugnación de la decisión de esta Sala que inicialmente rechazó la tutela por falta de personería, para que la Corte Constitucional ordenara su estudio como en efecto lo hizo.
Veamos: A. Es claro que en este trámite civil se han puesto en evidencia irregularidades, controversias, y hasta la posible comisión de delitos contra la fe pública y que latente se ha dejado el derecho que pudiesen tener las referidas señoras demandadas respecto del inmueble la Ilusión, lo cual apresurado sería afirmar o negarlas, hoy por hoy.
Pero lo que también es ostensible es que todo esto debe decidirse mediante los procesos correspondientes, ante las competencias pertinentes y en los momentos procesales oportunos y no pretender mantener una determinada decisión mediante sofismas. B. El apoderado de algunos de los comuneros inició el precitado juicio divisorio contra todos aquellos a quienes él mismo reconoció la calidad de condueños, y a pesar de ello, curiosamente en la misma demanda dedica unos párrafos a dejar “claroscuros” respecto a los derechos que pudiesen tener en el inmueble las señoras Margarita Luna Sosa, Alicia Luna de Gaitán y Mabel Teresa Luna Andrade.
Esto realmente no es claro ni en la teoría ni en la práctica judicial, pues si las demanda como comuneras para que se justifique y proceda el juicio divisorio, es porque así las reconoce. C. Ahora, esto unido a las actuaciones posteriores tanto en el juicio divisorio como en la acción de tutela, significa que a dichas señoras no se les quería reconocer el derecho de dominio que pudiesen tener en el inmueble sino que se optó por incluidas como comuneras para posibilitar el trámite del proceso divisorio, y luego buscar la vía para excluirlas del mismo, obviando así la demostración de la falsedad en la sucesión que les reconoció derechos sobre el predio y de la que el ahora accionante en el amparo afirma su apocrifidad; además, no puede olvidarse que la venta de derechos que se afirma celebrada entre Margarita Luna Andrade de Sosa y Alicia Luna Andrade Gaitán, como vendedoras, y Josefina Luna Andrade de Villarruel, como compradora, no aparece registrada en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente al predio La Ilusión que obra a folios 93,94 y 95 del cuaderno de tutela, lo cual la hace inoponible a terceros.
D. Y es que como legalmente existe la sucesión que ahora se arguye de falsa, en la cual se le reconoció derechos a las mencionadas señoras Luna, que se encuentra debidamente inscrita también se quiso obviar la acción judicial que sacara de la vida jurídica ese acto, para por la vía del divisorio dejarla sin valor prácticamente de facto, amen de dejar en el ocultamiento el hecho de que de ser cierto que la Josefina Luna Andrade de Villarruel nunca poseyó la parte del inmueble que les compró a Margarita y Alicia Luna Andrade, estaría por ser declarada judicialmente la prescripción extintiva de su dominio en favor de los demás comuneros.
En fin, el estudio de la documentación aportada a la presente acción de tutela permite vislumbrar la iniciación del referido proceso divisorio como una hábil opción para pronta y llanamente solucionar la problemática fáctica y jurídica que se presenta frente a estos derechos litigiosos, a sabiendas de que si no se incluía a las señoras Luna como comuneras “simbólicas”, otras acciones judiciales previas debían de haberse cumplido.
Y, es que aún de haberse adelantado las acciones judiciales previas y pertinentes, que se desconoce en esta actuación, pero que todo indica que no se han cumplido, también resulta inopinada la excepción propuesta y triunfante en el proceso civil, ya que si se consideraba que las señoras Luna no eran comuneras, la excepción a proponer bien podía ser la cuarta del Artículo 97 del Código de Procedimiento Civil por inexistencia del demandado, al carecer del derecho de dominio que le daba la calidad de condueñas, o no haberlas incluido en la demanda, pero precisamente fueron demandadas, porque se sabía que existía la escritura sucesoral y que jurídicamente no podía desconocerse. 8.
No so trata en consecuencia de hacer caso omiso a la conflictiva situación litigiosa y que se aspirase a que mediante la acción de tutela se legalicen los posibles actos irregulares que pudiesen atribuirse a las señoras Luna, sino que todos ellos deben clarificarse por las vías procesales correspondientes, que también le obligan al ahora impugnante en el amparo, sino que siendo que la acción de tutela se ha incoado respecto al hecho de haber sido excluidas dichas señoras del proceso divisorio, habiéndoles extinguido hasta su calidad de comuneras, que es lo que debería demostrarse en ese juicio, argumentándose para ello una interpretación que no posibilita el texto legal, necesariamente se debe convenir en que se ha violado el debido proceso y por tanto se impone que cumpliéndose en debida forma se decida en el juicio civil lo que frente a la ley y en derecho corresponda.
Estas razones inescindiblemente unidas al hecho de que al haber sido excluidas las precitadas demandadas en el proceso divisorio como comuneras y como partes, se les ocasiona un perjuicio irremediable pues ya no pueden actuar dentro del proceso y ningún otro para que se les reconozca su derecho, mas aún no resulta cierto que hayan actuado como partes en todo el trámite procesal hasta el fallo y que ahora es que vengan a reclamar ilegalidad en el proceso, pues no cabe duda qu e el auto por medio del cual se aceptó la excepción de cosa juzgada no es sentencia, sino solamente eso, un auto y que la sentencia viene a proferirse cuando se aprueba la partición, es decir que aún restaba un importante camino procesal para que hubiesen podido continuar actuando, son las que me impone separarme del fallo mayoritario.
Estas y no otras son las razones de mi disentimiento. Fecha tu supra. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE Magistrado �SALVAMENTO DE VOTO Como no comparto la decisión de revocar la sentencia por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué tuteló el derecho fundamental al debido proceso, en relación con el de igualdad, en favor de los comuneros Jaime Gaitán Luna, Margarita Luna de Sosa y Ligia Luna, me veo en la necesidad de salvar el voto y para ello me remito a las consideraciones que como ponente había plasmado en el proyecto derrotado por la mayoría de la Sala, que son del siguiente tenor: Una de las dimensiones del debido proceso, en los términos del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, es la que se expresa en la fórmula imperativa del inciso 2° del precepto, según la cual “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” (se ha resaltado).
Sin distinción alguna sobre la clase de actuación judicial, se explicita en este canon el principio de legalidad, en su forma de ley previa, pero también se prevé clamorosamente la obligación. de que el juicio se haga de conformidad con la disposición que rige el acto juzgado. Así dimensionado constitucionalmente el principio rector de la legalidad, éste no sólo se viola cuando al acto se le aplica una ley ex post facto, sino también cuando el juzgador selecciona para el hecho una ley que, no obstante ser preexistente y válida, no guarda con él una relación de adaptación o de acuerdo entre sí (conformidad).
De modo que a tono con la redacción constitucional del principio de legalidad, no le basta a la tarea del juez que haya invocado y aplicado una ley para los hechos que examina en el proceso (justificación formal), sino que le es indispensable atinar en la escogencia de la ley que se acomoda al caso inequívocamente singularizado (justificación material).
Algo más: cuando el citado inciso dice que dicho juicio de conformidad con la ley previa, debe adelantarse ante juez o tribunal competente, no sólo estipula la máxima procesal o el derecho del ciudadano a un juez natural o legal, sino que también se prevé la obligación que tiene éste de actuar en armonía con la ley. Esta forma de consagración constitucional en doble vía de los principios (como derecho fundamental del ciudadano y deber correlativo del Estado-jurisdicción), es lo que permite afirmar que si el juez viola flagrantemente la legalidad, la consecuencia no puede ser meramente penal o disciplinada en relación con el funcionario, sino que el acto anómalo también tendrá repercusiones políticas, en la medida en que con él se compromete no sólo la responsabilidad funcional sino también un derecho fundamental de la persona.
Es decir, en el caso específico del derecho fundamental al debido proceso, la Constitución Política no sólo erigió a los jueces en sus protectores por excelencia, por medio de la acción de tutela que se instaura ante ellos, y en relación con las actuaciones de otras autoridades públicas (art. 86), sino que simultáneamente, y en el mismo grado de exigencia dispuesto para esas otras autoridades, les fijó la obligación de realizar materialmente el proceso legal en su actividad judicial, a riesgo de quebrantar no sólo el propio deber sino también el derecho fundamental del ciudadano, pues es lo que emerge claramente de la consagración hecha en el Título II, Capítulo I (“De los Derechos Fundamentales”) y concretamente en el artículo 29.
De modo que si un juez desconoce abierta y caprichosamente el debido proceso, por ser éste un derecho fundamental de la persona y además una obligación directamente regulada por la Constitución para el funcionario judicial, podrá acudirse a la tutela, si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial. Sería una incoherencia de la Carta que, de un lado, consagrara escrupulosamente el derecho fundamental-deber del debido proceso judicial (art. 29), pero coetáneamente, en otro aparte de su texto (artículo 86), negara la posibilidad de la tutela por quejas de transgresión en ese sentido.
No, si el debido proceso se tiene como un especial deber constitucional de los jueces, la vulneración del mismo puede ventilarse por la vía de la tutela, sólo que cobra mayor rigor la limitación del inciso 3° del último precepto constitucional citado, esto es, que únicamente podrá acudirse a ella cuando la situación protuberantemente irregular no pueda removerse por mecanismos que se pueden intentar dentro de la misma actuación procesal judicial.
Pues bien, en el caso examinado se cuestiona la aplicación del artículo 342 del Código de Procedimiento Civil, concretamente de los incisos 3° (en relación con el 2°) y 5°, que se refieren al “Desistimiento de la demanda. El tenor de esta disposición es el siguiente: “El demandante podrá desistir de la demanda mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso.
Cuando el desistimiento se presente ante el superior por haberse interpuesto por el demandante apelación de la sentencia o casación, se entenderá que comprende el del recurso. “El desistimiento implica la renuncia de las pretensiones de la demanda en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido afectos de cosa juzgada.
“El auto que acepte el desistimiento producirá los mismas efectos de aquella sentencia. “En los demás casos el desistimiento sólo impedirá que se ejerciten las mismas pretensiones por igual vía procesal, salvo que el demandante declare renunciar a ellas. “Si el desistimiento no se refiere a la totalidad de las pretensiones, o si solo proviene de alguno de los demandantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones y personas no comprendidas en él. En este caso deberá tenerse en cuenta lo dispuesto sobre el litisconsorcio en el artículo 51.
“En los procesos de deslinde y amojonamiento, de división de bienes comunes, de disolución o liquidación de sociedades conyugales, civiles o comerciales, el desistimiento no producirá efectos sin la anuencia de la parte demandada, cuando ésta no se opuso a la demanda, y no impedirá que se promueva posteriormente el mismo proceso. “El desistimiento debe ser incondicional, salvo acuerdo de las partes, y sólo perjudica a la persona que lo hace y a sus causahabientes.
“El desistimiento de la demanda principal no impide el trámite de la reconvención, que continuará ante el mismo juez cualquiera que fuere la cuantía” (Se ha resaltado). Es impresionante el detalle y la claridad en esta regulación normativa. No obstante estos atributos, tanto el Juez Civil del Circuito de Purificación como la Sala Civil del Tribunal de Ibagué, en sendas providencias ya reseñadas, en lugar de aplicar en su dimensión material el inciso 5° del precepto, que era el que contenía todas las particularidades del proceso divisorio en análisis, curiosamente acudieron a los incisos 2° y 3°, que se refieren a la generalidad de los procesos afectados con una petición de desistimiento.
Pero lo más desconcertante es que la Sala Civil sí trae a colación la norma del inciso 5°, mas no para aplicada sino para desconocerla absurdamente. En efecto, previa transcripción parcial del apartado 5°, dice la Sala Civil que si las demandantes en el primer proceso divisorio renunciaron a las pretensiones (desistimiento incondicional), y además se verificó que todos los demandados de entonces “se opusieron de manera rotunda a la prosperidad judicial de las súplicas o pretensiones incoadas en la demanda inicial”, quiere significar que “el auto que aceptó el desistimiento de la acción divisoria en el primer proceso, produce efectos de cosa juzgada material, y obviamente ello impide que nuevamente (sic) pueda adelantarse un nuevo proceso entre las mismas partes, por los mismos hechos y la misma causa”.
Es decir, la frase aclaratoria “cuando ésta no se opuso a la demanda”, referida a la parte demandada, la puso el Tribunal a funcionar para declarar una “cosa juzgada” no prevista en la ley para esa clase de procesos, en lugar de ponerla a resolver el problema de la eficacia del desistimiento o de la unilateralidad o bilateralidad del mismo, que es a lo que se subordina y refiere directamente aquella aclaración normativa.
Ello, además de literal es razonable, porque si la parte demandada no se opuso a la pretendida división del demandante, es obvio decir que también la quiere, y entonces el desistimiento, de éste, que frustraría la expectativa divisoria no de uno sino de ambos -bilateralidad-, sólo produce efectos con el asentimiento de aquélla. Contrario sensu, si la parte demandada se opuso a la división material del bien propuesta por el demandante, basta el desistimiento de éste �unilateralidad-, pues la consecuencia previsible del mismo es la no realización de la división antes implorada, hecho que por sí solo satisface la oposición ya planteada por el demandado.
A juzgar por la aberrante conclusión de la Sala Civil del Tribunal, los magistrados mentalmente trastocaron el texto del inciso 5° examinado, es decir, le cambiaron de lugar a la mencionada frase aclaratoria, y concibieron a su amaño el precepto de la siguiente manera: “En los procesos de deslinde y amojonamiento, de división de bienes comunes, de disolución o liquidación de sociedades conyugales, civiles o comerciales, el desistimiento no producirá efectos sin la anuencia de la parte demandada y no impedirá que se promueva posteriormente el mismo proceso, cuando ésta no se opuso a la demanda”.
De esta manera, mientras el texto genuino indica razonablemente que la eficacia del desistimiento está vinculada a la anuencia de la parte demandada, cuando ésta no se opuso a la demanda, el precepto fingido por el juzgador civil irracionalmente señala que no se impide la promoción de un nuevo proceso, ante el desistimiento, cuando el demandado no se opuso a la demanda.
Pero si hubo oposición de todos los integrantes de la parte demandada, como ocurrió en el subjudice, entonces si se obstaculiza la iniciación de nuevo proceso sobre el mismo objeto y entre las mismas personas (cosa juzgada). Se advierte de este sesgo en la lectura una marcada falacia debida a razones intranscendentes, pues la prueba sobre la oposición de todos los demandados no es directamente relevante en favor de una presunta prosperidad de la cosa juzgada, lo es sólo para la determinación de la eficacia del desistimiento.
Y es irracional el dispositivo inventado por la Sala Civil, en la medida en que nuestro sistema jurídico-civil, fiel al pensamiento de los romanos de repudio a la propiedad compartida, se orienta a facilitar la voluntad de rompimiento de las comunidades por cualquiera de los comuneros (C. P. C., arts 342, inc. 5° y 467), y además ningún coasignatario de una cosa universal o singular está obligado a permanecer en la indivisión (C. C., art. 1374).
Así pues, los juzgadores civiles no sólo pretermitieron abiertamente el precepto mencionado, sino que omitieron también la aplicación de las demás normas integradoras que se acaban de citar. No se trata aquí de un mero problema de interpretación de la ley que se quiera ventilar por la senda de la tutela. Ello sería imposible ante un mínimo esfuerzo sincero de motivación por parte del juez o de razonabilidad de la hermenéutica no compartida.
Es que, abonando por supuesto la buena fe de los autores del entuerto, se está excepcionalmente frente a una aplicación torcida de la ley. Adviértase que al juzgado y al tribunal no se les censura por haber tratado de desentrañar el sentido de la norma en examen, o por haber declarado lo que quiso decir el precepto, pues tal es una actividad legítima en el Estado de Derecho (Const.
Pol., art. 230, inciso 2°); se les reprocha, si, por haber exteriorizado y aplicado lo que a su talante “debió decir” la ley, convirtiéndose de esta manera en legisladores. No en vano el artículo 230 de la Constitución Política, para suplementar el artículo 29, dispone que “los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”.
El énfasis del adverbio “sólo” denota el principio de la independencia judicial, que significa la no interferencia de otros órganos del poder en la labor judicial o la no obediencia del juez a preceptos distintos del derecho; pero la inconcusa expresión del texto de que de todas maneras los jueces están “sometidos al imperio de la ley”, también evidencia el principio de Estado de Derecho, según el cual las funciones principales del Estado están distribuidas entre ramas del poder público u órganos que se controlan recíprocamente, de tal manera que los jueces no pueden aplicar cualquier precepto que se les antoja como ley, sino sólo aquéllos ordenamientos que se producen legítimamente por los órganos legislativo y ejecutivo (art. 113 idem).
“La justifica de acuerdo con el derecho” es la idea general que debe gobernar la conducta de los jueces, porque una cosa es la elevada misión de determinar el sentido y el alcance de la ley, pero otra bien diferente es la de enmendarle la plana so pretexto de interpretarla. La consistencia de las decisiones judiciales deriva de una primera obligación de los jueces de no quebrantar el derecho vigente, y, de otra parte, de ajustarse a la realidad probatoria.
Claro que, si no se le quiere cerrar el paso a las decisiones innovadoras, es posible una interpretación contra legem cuando el texto de la ley contiene una contradicción lógica, que no puede obviarse con ninguna lectura, o cuando el mismo revela un absurdo axiológico, de cara a los principios, valores y derechos fundamentales de la Constitución (art. 4°).
De modo que la discusión no es ni siquiera en tomo a la trascendencia subordinadora del adverbio relativo “cuando”, intercalado en la mencionada frase aclaratoria, el problema radica en la arbitrada sustitución que se hizo del legislador en aquéllas providencias. En razón de ello se apoyará la tutela al derecho fundamental al debido proceso que se produjo en primera instancia, vinculado en consecuencias con el derecho a la igualdad, habida cuenta que los accionantes no disponen de otro medio de defensa judicial.
En efecto, los agraviados interpusieron los recursos de reposición y apelación y se mantuvo la determinación de declarar probada la excepción previa cosa juzgada. Ahora bien, si por obra de las ilegales decisiones de primera y segunda instancia prosperó la excepción de cosa juzgada en relación con tres de los demandados -que también fungen de demandantes al no haberse opuesto a las pretensiones de división formuladas por éstos-, la consecuencia es la de que aquéllos quedan excluidos y el proceso divisorio continúa con los demás comuneros ( C. P. C., arts. 97, inciso final, y 99, numeral 7°), lo cual se traduce en una indefensión de sus derechos de asignación o de compra de la cosa común. Y si ya los ofendidos no se tienen como parte dentro del proceso divisorio, como consecuencia de la arbitrada declaración de cosa juzgada en su contra, absurdo resulta postular que eventualmente podrían defenderse con la interposición de los recursos de casación o de revisión en contra de la sentencia que ponga fin al proceso.
Se aclara a la instancia que no se trata de utilizar la tutela como mecanismo transitorio, sino que se activará como remedio directo a una protuberante afrenta al debido proceso, pues de aquel aprontamiento residual y excepcional sólo se dispone cuando el afectado cuenta con otros medios de protección judicial, que son los que se echan de menos en este caso, con el fin de evitar un perjuicio irremediable.
Como se trataba sólo de remover inmediatamente el agravio al derecho fundamental, que condujo a un error radical en la regularidad del procedimiento (in procedendo), no de decidir cuestiones de fondo que incumben a los jueces naturales, bien se hizo por la instancia al decretar las nulidades pertinentes, sin más declaraciones, pues tal vía les permitía a los excluidos regresar al proceso para hacer valer allí sus derechos e intereses.
Son extrañas al debate de la tutela las suspicacias de fraude de los solicitantes para adquirir la condición de comuneros o la presunta prescripción extintiva de sus derechos, como lo propone el impugnante, pues tales discusiones pertenecen al objeto propio de especiales procesos civiles (nulidad o pertenencia), más aún, el proceso divisorio presupone que tales inquietudes ya están resueltas antes de incoarlo, porque a él se llega en la condición de “comuneros” para dividir la cosa común o repartir entre los interesados el producto de su venta (art. 467 C. P. C.).
Aun cuando el auto del 18 de julio de 1996 sólo contiene una declaración de que los interesados han desaparecido como comuneros, y no una resolución al respecto, lo cierto es que tal manifestación es une consecuencia natural de la anterior afirmación de relevancia de la excepción previa de cosa juzgada, razón por la cual también resulta correcta su cobertura por la nulidad.
Empero, como la decisión adoptada por la mayoría de la Sala fue bien distinta a la planteada en los párrafos precedentes, sólo queda lamentar el aval que en la práctica se ha dado a la absurda aplicación de una norma distorsionada, merced a la cual, en contravía de nuestro ordenamiento jurídico, se discriminó a los comuneros accionantes, excluyéndolos de la comunidad que compartía el derecho real de dominio sobre el predio “La ilusión”, por el hecho de haber pretendido la división de la copropiedad y luego desistir de ese empeño. Con la consideración y el respeto debidos, Fecha ut supra.
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO Magistrado � SALVAMENTO DE VOTO No obstante estar de acuerdo en lo fundamental con las salvedades de voto que en precedencia obran en el expediente, y que considero supremamente respetables los argumentos de mayoría, quiero expresar brevemente algunas ideas que me llevaron a votar afirmativamente la ponencia original 1.
Los procesos divisorios son básicamente procesos de liquidación, aún a pesar de que el C. P. C. los relacione como una especie de juicio declarativo, lo cual debe obedecer a que en ellos hay una especie de etapa de conocimiento y a que por el hecho de la sentencia aprobatoria de la partición, la propiedad que obtiene el comunero a quien se adjudica una cosa determinada, “se supone que siempre existió en el patrimonio de éste y que jamás tuvo el dominio de los otros bienes que eran de la comunidad” (Alessandri y Somarriva;
Curso de Derecho Civil, T. II). (C. C. arts. 765 y 1401). 2. Esta clase de procesos, entonces, no son la sede indicada para decidir el derecho de dominio o la calidad de condueños de los litisconsortes que a ellos concurren. Por eso una de las exigencias de la demanda es que a ella se acompañe la prueba de que demandante y demandado son condueños, es decir, que la ley anticipa para la demanda misma la prueba de la legitimación. Y si dicha prueba no se acompaña, o es insuficiente para acreditar dicha legitimación, sencillamente el proceso no debe llegar a sentencia. 3.
Puede ocurrir que esa legitimación sea objeto de controversia y que prosperen excepciones dirigidas al desconocimiento de la calidad de condueño de uno o varios de los demandantes o de los codemandados, como acá ocurrió. En esos eventos, la acción se enerva, la pretensión fracasa, y no podrá haber división ni venta, que es propiamente lo que se pretende.
Pero ello no significa que el derecho de dominio de los comuneros quede definido, con carácter de cosa juzgada. Unicamente, que es improcedente la división entre las partes, de modo que, si lo que alguna pretende es obtener la declaración de que uno de los títulos es inválido, o de que otro es de mejor derecho, o de que ha operado en su favor la prescripción adquisitiva sobre el bien objeto del proceso divisorio, debe acudir a la vía ordinaria, como demandante o como demandado. 4.
El esquema del proceso divisorio, entiendo que como consecuencia de estas reflexiones, no aguanta, no tiene prevista, sentencia absolutoria. La única sentencia qu e allí puede dictarse es la aprobatoria de la partición o de la distribución del producto de la venta del bien, en pública subasta. Y la decisión que dirime las excepciones o la oposición es, simplemente, un auto.
Por eso, por ser un auto, no tiene efecto de cosa juzgada y apenas, sí, como lo expresé antes, enerva la acción. 5. De ese modo, el desistimiento de la pretensión divisoria únicamente produce el efecto preclusivo de la actuación, pero no efecto material de cosa juzgada, de verdad real, de definición sobre la relación jurídica sustancial que da origen al divisorio, es decir, sobre la calidad de comunero. 6.
Entonces, cuando so pretexto de fallar una excepción de cosa juzgada en un proceso divisorio, se resuelve excluir a algunas de las partes de la comunidad misma, alegando que en proceso anterior de idéntica naturaleza habían renunciado a sus pretensiones, lo que se está haciendo es fallar la cuestión del dominio el interior de un juicio que no tiene por objeto resolver el punto.
Y esa es una violación ostensible del derecho fundamental al debido proceso puesto que a través del ejercicio de un tipo de acción (pretensión) se define lo que debe discutirse en otra. 7. Como eso fué lo que se hizo en las decisiones civiles frente a las cuales el juez de tutela amparó el derecho de los accionantes, a mí me ha parecido que la sentencia del Tribunal de Ibagué, Sala Penal, debía confirmarse, como inicialmente estaba concebido en la ponencia derrotada.
De ahí que no tema en catalogar como vía de hecho, como ausencia absoluta de debido proceso, lo así actuado por el Juzgado de Purificación y la Sala Civil del Tribunal de Ibagué. 8. Puede ser que las accionantes en tutela finalmente no sean condueñas, y puede ser qu e muchas aguas se muevan por debajo de estos litigios. Sin embargo lo que acá se discute no es eso, sino la circunstancia de que en el auto de Julio 18 de 1996 y en las demás decisiones que lo precedieron se les haya “desaparecido como comuneros” por la prosperidad de la excepción de cosa juzgada.
Otra será la vía para impugnar los títulos que alegan tener y es a ella a la qu e se tendrá que acudir. Pero de todas maneras, excluirlas del proceso, de la posibilidad de actuar, y por este camino decidir sobre su calidad de condueñas, es vencerlas sin posibilidad de agotar el contradictorio. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR � �PÁGINA � 26 � � ACCION DE TUTELA No. 3.376 JAIME GAITAN LUNA