CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE Aprobado Acta No.14 Santafé de Bogotá D.C., once de febrero de mil novecientos noventa y siete. VISTOS: Decide la Corte la impugnación presentada por GERMAN CABAL GOMEZ, representante legal de la entidad promotora de Salud, "Servicio Occidental de Salud S.A.", contra el fallo de tutela proferido el 18 de diciembre de 1996 por el Tribunal Superior de Cali, por medio del cual amparó los derechos a la vida y a la salud del ciudadano GUILLERMO ORTIZ BAZURTO, presuntamente vulnerados por la empresa impugnante.
LA ACCION: En el escrito de tutela, la apoderada judicial del ciudadano GUILLERMO ORTIZ BAZURTO, manifiesta que no obstante encontrarse el accionante afiliado a la entidad promotora de salud "Servicio Occidental de Salud" desde el 26 de diciembre de 1995, encontrándose al día en el pago de las correspondientes cuotas mensuales y padecer de una cirrosis criatogénica child C hepática, cuya aparición data desde el mes de julio de 1996 y ser una enfermedad de carácter "necesariamente mortal", pues "su única esperanza que le queda de vida es un trasplante hepático, según el concepto de su médico tratante", la entidad prestadora de salud le niega "la solicitud de operación de trasplante hepático", cuyo costo para el afiliado sería de $200'000.000,oo a lo que habría que adicionarle el costo de por vida de una droga que se requiere para evitar que el organismo del paciente rechace dicho trasplante y que cuesta aproximadamente $1'000.000,oo mensuales.
A lo anterior, agrega la apoderada del accionante que carecen de validez los argumentos en que se basa la accionada para negar dicho servicio de salud, puesto que lo que prohíbe el artículo 18 del Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos son aquellos "'que sean considerados como cosméticos, estéticos y suntuarios'. Y en el caso sub-judice esta enfermedad dista mucho de aquellas consideradas dentro de estas categorías" y el artículo 17 ibídem, a su vez excluye la diálisis para insufiencia renal, de corazón, de médula ósea y de córnea", pero no los trasplantes de hígado, razón por la cual, concluye que, "tratándose de la vida humana no podemos jugar con analogías".
Suministra a continuación los nombres de los médicos de la fundación del "Valle del Lilí" que intervendrían en dicha operación, haciendo énfasis en la urgencia de tutelar los derechos a la vida y a la salud del accionante, pues considera que frente a la empresa promotora de salud se encuentra en situación de indefensión. Solicita en consecuencia, " A) Se ordene al SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.A., que se le haga el trasplante hepático al señor GUILLERMO ORTIZ BAZURTO, en el menor tiempo posible dado su grave estado de salud B) Que le cubra los gastos clínicos, médicos, quirúrgicos que sean necesarios para la recuperación de su salud C) Que se le suministre la droga necesaria al señor GUILLERMO ORTIZ BAZURTO, para su tratamiento por el tiempo que este la requiera".
EL FALLO: Con apoyo en jurisprudencia de la Corte Constitucional el Tribunal analizó de manera puntual el contenido y alcance del derecho a la vida, así como el de la salud en la medida en que su vulneración atenta directamente contra el primero adquiriendo de esta manera la dimensión de fundamental, refiriéndose también a las disposiciones pertinentes del Sistema Nacional de Salud en cuanto a las prohiciones y limitaciones legales respecto de tratamientos como el que requiere el aquí accionante, afirmando que si bien pudiera entenderse por lo reciente de la utilización de este tipo de procedimientos, como experimental, ello no obsta para que no se le aplique el tratamiento al petente, cuando es la única oportunidad que tiene para continuar viviendo.
Sin embargo, a renglón seguido considera que de acuerdo a lo manifestado por el Jefe de trasplantes hepáticos de la fundación del Valle del Lilí, "tan solo existen en el momento, dos equipos médicos que actúan en dos centros connotados de salud: la Fundación Santafé de Bogotá y la fundación del Valle del Lilí de la ciudad de Cali", así como lo expresado por el médico tratante de ORTIZ BAZURTO, Dr. Jaime Holguin Rojas y el Dr. Luis Armando Caicedo Rusca, Jefe de la Unidad de trasplantes de la Fundación del Valle del Lilí, "la única alternativa posible en el caso del sr. GUILLERMO ORTIZ BAZURTO es la que se brinda por el trasplante hepático.
De otra parte el éxito de los trasplantes hepáticos, hoy por hoy, según se ilustró, es considerable y elevado presentándose, a los cinco años de la intervención, éxito en el 75% de los casos; los pacientes por otra parte, según se dijo por los expertos, se reintegran a sus actividades laborales y sociales con buena calidad de vida. De no realizarse el trasplante, fueron claros los galenos, la calidad de vida del paciente sería muy pobre y su muerte cuestión de pocos meses".
Asimismo, el a quo encontró probado que la empresa Servicio Occidental de Salud S.A., cuenta con la suficiente capacidad económica para sufragar los costos del trasplante requerido por el accionante, que de conformidad con lo manifestado por el Jefe de la unidad de trasplantes de la Fundación del Valle del Lilí, puede oscilar entre los 25 y 50 millones de pesos, procediendo en consecuencia a tutelar los derechos a la vida y a la salud del señor GUILLERMO ORTIZ BAZURTO y ordenando a la empresa accionada que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de dicho fallo, proceda a "disponer lo necesario para que se inicien todas las actividades, procedimientos e intervenciones necesarias, para establecer la viabilidad del trasplante hepático para el sr. GUILLERMO ORTIZ B.; efectuado lo anterior y si es pertinente se procederá al trasplante hepático, realizado el cual deberá proseguirse con el tratamiento para el caso, so pena de las sanciones de ley".
En el mismo sentido agregó el a quo, que no accedería a la petición de la apoderada del accionante -que aparece en el escrito de poder- en el sentido de disponer que la entrega de los dineros necesarios para el trasplante requerido fueran entregados a ella, puesto que como es obvio, éstos deberá cancelarlos directamente la E.P.S., a la institución donde se lleve a cabo el procedimiento pertinente.
LA IMPUGNACION: Inconforme con la decisión del a quo, el representante legal de la empresa Servicio Occidental de Salud S.A. presentó escrito impugnatorio en el que analiza las disposiciones constitucionales sobre el régimen de seguridad social y el derecho a la salud haciendo énfasis en que se trata de un servicio público a cargo del Estado que se puede prestar directamente o delegando a entidades privadas, pero en todo caso, insiste, tal obligación es a cargo del Estado, pues, en su criterio, "hubiese constituído un despropósito de inimaginables proporciones, que cuando el Estado delega en los particulares el ejercicio de una parte de las funciones que le corresponden, por ese solo hecho se hace responsable al particular de asumir todas las obligaciones del Estado, aún en aquellos campos que, no obstante su estrecho emparentamiento con aquellos que fueron objeto de delegación, no hacen parte de la misma".
A continuación se refiere al Decreto 1938 de 1994, en cuanto a su ámbito de aplicación, definición, tipos de planes y exclusiones y limitaciones resaltando lo afirmado durante el trámite de esta acción en cuanto que "Ni la indolencia ni el capricho inspiran a los estamentos médico o administrativo de servicio Occidental de Salud S.O.S. para negar la autorización del trasplante (sic) de hígado que se solicita; es que dicho procedimiento no está incluido entre los contenidos que el afiliado tiene el derecho de exigir y la entidad el deber de prestar, de conformidad con el citado literal b) del Art. 3o. del D.R. 1938/94".
Por ello, como sustento de sus afirmaciones, reproduce extensos apartes de una decisión de tutela proferida por la Sala Civil de esta Corporación en la que además de amparar el derecho a la salud, ordenando a una de las empresas Promotoras de salud, suministrar a un paciente enfermo con el virus del V.I.H. los medicamentos requeridos para el tratamiento de dicha enfermedad "'con derecho de parte suya a los reembolsos económicos correspondientes por ese suministro, reembolsos que efectuará al Estado -Ministerio de Salud- a través del Fondo correspondiente, dentro de los 45 días siguientes a la formulación de la cuenta pertinente".
Con fundamento en lo anterior, explica entonces que lo que impugna la empresa cuyos intereses representa es que se haya ordenado que la atención médica solicitada por el petente sea atendida con cargo a los recursos de Servicio Occidental de Salud, "cuando en verdad ese procedimiento se encuentra excluido de las obligaciones que le son propias en el marco del Plan Obligatorio de Salud".
Solicita como pruebas las declaraciones del Ministro de Salud y el Superintendente Nacional de Salud a fin de que expongan sobre los alcances de la normatividad en esta materia y finalmente que se modifique el fallo impugnado en el sentido de "exonerarnos de responsabilidad en cuanto a la atención de la actividad solicitada o que, si ello no fuere procedente, por la naturaleza del derecho tutelado, se disponga el reembolso económico correspondiente por concepto de los gastos que ocasione la atención de dicha actividad, y se ordene al Estado Ministerio de Salud- proceda a efectuar dicho reembolso en el término perentorio que la Corporación disponga".
CONSIDERACIONES: 1o. Teniendo en cuenta que en los hechos generadores de esta acción se encuentran enfrentados, de un lado el derecho a la vida y la salud del ciudadano Guillermo Ortiz y de otro las prohibiciones legales en las que se ampara la E.P.S. Servicio Occidental de Salud, desde ya advierte la Corte que el fallo impugnado habrá de confirmarse por las siguientes razones: 2o.
Amplia ha sido la jurisprudencia de la Corte Constitucional en su labor pedagógica en cuanto a la difusión de los derechos fundamentales y los criterios de interpretación. Así, de acuerdo a la naturaleza del derecho, la posibilidad de su ejercicio y el ámbito de protección por parte de las autoridades, se han entendido como derechos sin restricción constitucional aquellos como la vida, el reconocimiento de la personalidad jurídica etc.; derechos limitados constitucionalmente o respecto de los cuales existe una reserva legal, es decir aquellos para cuyo ejercicio se permite la injerencia del legislador, tales como aquellos de participación política, voto programático etc. y que requieren ser regulados a través de ley estatutaria y, la limitación de los límites de los derechos a partir de lo cual ha tenido acogida la denominada teoría del núcleo esencial de los derechos, que se traduce en la limitada, excepcional y mesurada intervención del legislador respecto del contenido de los derechos, pues no es de la ley que emana su contenido y alcance, sino de la constitución misma. 3o.
Entendiendo entonces el derecho a la vida como uno de los derechos sin limitación constitucional y por ende de exigencia y aplicación directa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la Constitución Política, no puede perderse de vista que el primer atentado a este derecho se da a través del de la salud y por ello, como lo recordó el Tribunal, en esa medida exige su protección al mismo nivel de aquellos estimados como fundamentales, dada su estrecha conexión y relación de causalidad que conlleva la vulneración de la salud frente a la vida. 4o.
La vida entonces, constituye el fin y fundamento no solo del estado, sino en general, de los derechos humanos, en la medida que solo para y en relación con el ser humano es que adquieren sentido este tipo de derechos. No obstante debe precisarse que no se trata de la vida como mera existencia biológica del individuo, sino que debe comprenderse dentro de todas las circunstancias que la rodean, a fin de fijar criterios valorativos en torno a las condiciones que la hacen posible de llevarse dignamente y con expectativas hacia el futuro; es entonces la vida que tiene la posibilidad de poder proyectarse hacia el futuro, de continuar evolucionando y mejorando dentro del contexto individual y social. 5o.
Por ello, la vida como derecho fundamental, se lesiona directamente a través de la salud, y con mayor razón cuando de la recuperación de ésta, depende no solo la calidad de vida, sino la posibilidad de que el ser humano continúe existiendo y proyectándose en el tiempo en condiciones, además, dignas. 6o. Ahora bien, frente al caso planteado, resulta entonces razonable que ante la gravedad de la cirrosis que padece el accionante, frente a la cual los Dres.
Jaime Holguin Rojas y Luis Armando Caicedo Rusca no ofrece posibilidad de supervivencia a menos que se le practique el trasplante hepático solicitado -respecto del cual existen en el país los recursos técnicos y humanos para ello- y que la empresa Servicio Occidental de Salud, no obstante aceptar dicho diagnóstico niega el tratamiento requerido amparada en una disposición de rango legal, ello no pude anteponerse a la primacía de la Constitución frente a la vida entendida como valor y fundamento de los demás derechos fundamentales que dentro del principio de solidaridad implica necesariamente el compromiso ético de acudir a todos los mecanismos necesarios, existentes y posibles para su salvaguarda. 7o.
En efecto, sobre el punto ha sostenido la Corte Constitucional que: "Así pues, pese a que través de una tutela no es posible ordenar la realización de un tratamiento médico específico y que solo corresponde señalarlo al médico tratante. Lo que sí puede hacerse mediante la acción de tutela es dar la orden de que se preste el servicio asistencial hospitalario y médico de acuerdo con las condiciones posibles, es por ello que, una entidad que presta servicios médicos no debe olvidar que en la Constitución de 1991, la consagración superior del valor de la dignidad humana y de los derechos fundamentales de la vida e integridad personal y en conexidad con ellos el derecho a la salud exigen la máxima diligencia en el diagnóstico médico, y que por lo tanto se deben utilizar las condiciones operativas y científicas razonablemente disponibles en el país. Más aún, cuando resulta una realidad incontrovertible que la medicina es una de las ciencias que mayor avance ha logrado en el siglo que corre, pues la aplicación de la investigación en todas las áreas ha sido innegable, lo que ha mejorado el nivel y calidad de vida del ser humano. Por consiguiente, la utilización de medios apropiados en beneficio de los pacientes, tales como el intercambio de conocimientos técnicos, la utilización del internet, son instrumentos que no se deben desechar cuando la función social de la medicina se trata de 'propender por la prevención de las enfermedades, el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad', de acuerdo con lo señalado por el artículo 1o. de la Ley 23 de 1981".
(T. 645 de noviembre 26 de 1996; M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero). 8o. En lo que tiene que ver con la petición subsidiaria que eleva el impugnante en el sentido de que si no fuere procedente que se exonere a la E.P.S. Servicio Occidental de Salud de la responsabilidad de asumir la atención "de la actividad solicitada por la naturaleza del derecho tutelado se disponga el reembolso económico correspondiente por concepto de los gastos que ocasione la atención de dicha actividad, y se ordene al Estado -Ministerio de Salud- proceda a efectuar dicho reembolso en el término perentorio que la Corporación disponga", la Sala no accederá a ello, pues no habiendo tenido intervención alguna el Estado durante el trámite de esta acción, ni mucho menos se trata de establecer los eventuales derechos que pudieran surgir a favor de la empresa accionada en virtud de las órdenes impartidas en la decisión impugnada que ahora se confirma, no puede imponerse por esta vía una condena de facto en contra del Estado.
Además, esa es labor que le correspondería adelantar a la empresa Servicio Occidental de Salud frente a los organismos del Estado encargados de la prestación y vigilancia del servicio de Salud, pues de decidirse en este fallo se estarían desbordando las facultades del Juez de tutela, que deben remitirse a tomar las medidas necesarias para que se restablezca el derecho vulnerado o las causas que lo amenazan.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1o. Confirmar el fallo impugnado. 2o. En firme esta decisión, envíense las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3o. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2531 de 1991. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � Tutela 3307 A/ Guillermo Ortiz Bazurto. � Tutela 3307 A/ Guillermo Ortiz Bazurto. �página \* arábico�1�