El contenido del siguiente disquete es el siguiente: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. NILSON PINILLA PINILLA Aprobado Acta No. 132. Radicación 1299 Santa Fe de Bogotá D.C., veintitrés de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro. V I S T 0 S Por impugnación del procesado JAVIER DE JESUS CANO DUQUE, quien se halla detenido en la Cárcel del Circuito Judicial de Manizales, han llegado las presentes diligencias a esta Corporación para conocer de la sentencia de fecha diecisiete (17) de agosto del corriente año, mediante la cual el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá denegó la tutela de los derechos previstos en los artículos 13, 28 y 29 de la Carta Política, presuntamente vulnerados por el Tribunal Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION Dice el libelista que el Tribunal Nacional confirmó la providencia mediante la cual se le negó por parte de un Juez Regional el subrogado de la "Libertad Condicional", con base en la gravedad y modalidades del hecho "o por el perfil altamente antisocial y considera aventurado que no estoy readaptado socialmente, en detrimento de todos los demás factores obrantes en pro de la concesión de dicho subrogado en este caso, los cuales apenas mencionó." Afirma el procesado que el Tribunal "desbordó los límites del artículo 72 del Código Penal, al negar el subrogado con base en condiciones no previstas en esta norma, que es la que básicamente lo regula" y en respaldo de su dicho, cita providencia de esta Sala de fecha 16 de septiembre de 1993, en la que fue ponente el Magistrado doctor Juan Manuel Torres Fresneda.

Y agrega: "El presumir que yo he cometido delitos diferentes o iguales por el cual me condenaron es inhumano, yo no puedo responder por imputaciones de hechos delictuales que no he cometido, no existe sentencia diferente a la que cumplo que me comprometa y que se pueda valorar como un antecedente, no se puede hacer revivir como ave fénix asuntos jurídicos de detractores contra mi humanidad." “La norma -Art. 72 del C.P.- prohibe dar libertad condicional a quien ha tenido mal comportamiento en el penal o maculados antecedentes punitivos.

Lo digo con voz alta pero a la vez con el respeto que guardo por los protectores de la justicia: Mi comportamiento está certificado como ejemplar después de haber sido condenado.” "Esta negación de libertad condicional duele profundamente, ante todo porque los supuestos de la norma de libertad condicional no están hablando jamás de la conducta anterior a la ejecución de la pena, sería poco creíble y de peso que yo dijera esto: Pero es la Corte Suprema de Justicia, quien ha dicho que se tiene en cuenta es el comportamiento carcelario." Y concluye: "En estas condiciones, al negar el Honorable Tribunal Nacional mi libertad condicional, creo y así lo entiendo que incurrió en manifiesta violación de mi derecho fundamental de la libertad personal, así como también el derecho fundamental 'a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho' -que forma parte del derecho del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta-, violación ésta última que se presentó por cuanto ya la gravedad de los hechos punibles por mí cometidos habían sido tenidos en cuenta para efectos de la imposición de la pena." "Por lo demás, también así incurrió el Tribunal en violación del derecho fundamental de la igualdad ante la ley, pues si las previsiones y condiciones legales obran por igual para todas las personas, los casos similares deben ser juzgados con base en un mismo criterio, lo que no ocurrió en el presente caso.

Y no se olvide que el propio Tribunal Nacional ha reconocido y concedido el subrogado penal de la libertad condicional, tanto directamente como para efectos de la libertad provisional, en varios casos de narcotráfico, lo cual constituye un hecho notorio en el país, por ello exento de prueba ” EL FALLO RECURRIDO Para denegar el amparo solicitado por CANO DUQUE, el Tribunal Superior de esta ciudad consideró: "Al declarar la Honorable Corte Constitucional, mediante sentencia C-543 de octubre l° de 1992, la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, única norma legal que consagraba los elementos que hacían posible la acción de tutela contra las providencias judiciales, surgió como consecuencia la improcedencia absoluta de dicho mecanismo protector de los derechos fundamentales contra esta clase de actos jurídicos." "No obstante, posteriormente esa alta Corporación a través de las sentencias T-79, T-158 y T-173 de febrero 28, abril 26 y mayo 4 de 1993 respectivamente, entre otras, estableció una clara distinción entre las providencias judiciales y las vías de hecho por cuyo medio, bajo la forma de una providencia judicial, quien debería administrar justicia quebranta en realidad los principios que la inspiran y abusa de la autonomía que la Constitución Nacional reconoce a su función, para vulnerar en cambio los derechos básicos de las personas.

La importancia de dicha diferenciación radica en que la primeras son totalmente invulnerables a la acción de tutela, en tanto que contra las segundas si es procedente dicho instituto, siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados en el artículos 68 (sic) de la Carta Política y el afectado no disponga de otro medio para la defensa del derecho o derechos que le sean conculcados." "En aras de establecer si verdaderamente la providencia judicial referida por el accionante es susceptible o no de ser atacada mediante la acción de tutela, teniendo en cuenta las directrices en mención, habrá de decirse que las fotocopias e información obrantes en el expediente, permiten verificar la veracidad de las situaciones fácticas relacionadas en la demanda y sirven de base a la Sala para erigir las siguientes consideraciones: "En la providencia cuestionada se resolvió la impugnación interpuesta contra la providencia que negó el subrogado de libertad condicional al aquí accionante y, para el efecto, el Tribunal Nacional hizo un análisis del caso, teniendo en cuanta lo preceptuado en el artículo 72 del C.P." "En tal proceso, después de realizar los cómputos respectivos concluyó que en favor del recurrente se reunía el requisito de carácter cronológico; sin embargo, no consideró lo mismo en relación con la exigencia subjetiva, argumentando que los delitos por los cuales fue condenado -Infracción a los artículos 7° y 19 del Decreto 180 de 1988- reflejan en sus autores una personalidad altamente antisocial, mas cuando en el proceso se demostró que el señor CANO DUQUE era integrante de una banda de sicarios que a cambio de dinero pretendía dar muerte a un ciudadano, hecho que por sí solo refleja su insensibilidad moral." "Por ello, no compartió el criterio del condenado en el sentido de que su buen comportamiento dentro del establecimiento carcelario donde se encuentra recluido es suficiente para suponer que no necesita recibir más tratamiento penitenciario y, consecuencialmente, confirmó la providencia impugnada." "Es, evidente que el recurso se desató teniendo en cuenta lo previsto en la normatividad que regula el subrogado penal cuya concesión solicitó el accionante, pues, la confirmación de la negatoria no se basó en la gravedad y modalidades de los hechos por los cuales fue condenado, sino en un diagnóstico de su personalidad, que ante la carencia de una exploración científica con el auxilio de técnicas sicológicas realizadas por personal especializado, tuvo como fuente de conocimiento los antecedentes que le brinda el proceso que demuestran lo que ocurrió y, los actos realizados por las personas, lo mismo que los motivos que las conducen a ejecutarlos son un fiel reflejo de su personalidad y sirven de base para pronosticar lo que probablemente ocurrirá. "Por manera, que si resulta inaceptable la vulneración del debido proceso según lo expuesto por el accionante, con mayor razón lo es la supuesta conculcación a la libertad personal por una presunta prolongación ilícita de la misma o, la aplicación desigual de la ley, ya que las consideraciones expuestas por el Tribunal Nacional para confirmar la providencia denegatoria de la libertad condicional son lógicas y bien fundadas.

Por lo mismo, el acto jurídico cuestionado es una auténtica providencia judicial y no vía de hecho bajo la forma de tal, lo cual la hace invulnerable ante la acción de tutela." LA IMPUGNACION El procesado JAVIER DE JESUS CANO DUQUE, impugna el fallo del Tribunal Superior de esta ciudad que le fuera comunicado vía telegráfica y manifiesta que a pesar de no conocer el contenido de la sentencia, considera que la acción de tutela invocada resulta procedente por los motivos expuestos en su demanda.

Agrega que en su caso agotó la única posibilidad que tenía dentro del proceso, pues su solicitud de libertad la presentó y se tramitó conforme lo ordena la ley. También se refiere a una decisión del Tribunal Superior de Manizales (Mag. Ponente Dr. Gómez Ceballos), para apoyar en ella su pretensión liberatoria, pues allí se garantiza el derecho de igualdad ante la ley que le fue desconocido por el Tribunal Nacional.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE l° Debe reiterar la Corte una vez más que la acción de tutela contra decisiones judiciales, solo es procedente cuando ellas han sido fruto de la arbitrariedad o el capricho del funcionario, es decir, adoptadas por vías de hecho, con incidencia en los derechos fundamentales de las partes intervinientes en el proceso.

En el presente caso, se allegaron al informativo copias de las decisiones de fechas 22 de febrero, 25 de marzo y l° de julio del corriente año, las dos (2) primeras proferidas por un Juez Regional de esta ciudad y la última por el Tribunal Nacional, mediante las cuales se resolvió adversamente la petición de libertad condicional del procesado.

De ellas, la Corte puede concluir inequívocamente, como lo hizo el a-quo, que en el presente caso no ha existido acto arbitrario o vía de hecho que permita atender las pretensiones de Cano Duque por vía de tutela. En efecto: En la primera ( 22 de febrero de 1994) el Juzgado Regional estableció que el peticionario no acreditaba el cumplimiento de las dos terceras partes de la pena impuesta y por lo mismo le negó el beneficio deprecado.

En cambio, ya para el 25 de marzo siguiente y ante nuevos certificados de trabajo, tal requisito se cumplió pero el funcionario consideró improcedente la concesión del beneficio por cuanto "los delitos por los que se condenó al peticionario con otros copartícipes (concierto para delinquir, en concurso con porte ilegal de armas de Uso privativo de las Fuerzas Armadas), presuponen serias conductas que afectan y ponen en peligro, no solo a la comunidad, sino la vida de personas individualizadas, en razón ala violencia generalizada que afecta al país, máxime que una de las conductas ilícitas tendientes a realizar por el procesado era la del sicariato, pues en el momento de su captura, junto con cuatro más de los condenados, se preparaban para ejecutar a un comerciante de narcóticos de Belén (Caquetá), sindicado de haberse apropiado de una considerable cantidad de alcaloide y de un dinero proporcionado por comerciantes de droga para la adquisición de coca, es decir a más de ejecutar asesinatos por paga, pertenecían a una organización dedicada al tráfico de estupefacientes, que invaluable perjuicio ha causado al país, constituyéndose en un verdadero flagelo para el mundo entero." Recurrida la decisión por el procesado, el Tribunal Nacional desató la alzada, bajo la siguiente consideración: “ Valga aclarar, sin embargo, que en estos eventos, al juzgador le está vedado tomar en consideración la gravedad del hecho por el cual fue condenado el convicto, como uno de los factores para negarle la libertad, pues como bien lo significó la Corte en el proveído del 16 de septiembre último, -�colacionado por el recurrente-, ese aspecto fue considerado en el respectivo fallo y sirvió de base para dosificar la pena que allí se impuso, y por este motivo, no puede volverse sobre él para adoptar una decisión negativa en tal sentido." (destaca la Sala).

Dicha postura del Tribunal, deja huérfana la afirmación del accionante de que en su caso se le está sancionando dos veces por la conducta punible por la que se le halló responsable, es decir, que la gravedad del hecho y su modalidad, le fueron tenidos en cuenta para la determinación de la sanción y, ahora, para denegarle el subrogado que según él, procede en atención a la conducta observada durante el período en reclusión y la ausencia de fallos condenatorios en su contra.

En la misma oportunidad el Tribunal Nacional precisó que no obstante lo anterior, su personalidad reflejada en su actividad delictiva anterior, impedía el otorgamiento del beneficio reclamado pues "aparece demostrado que dicho convicto formaba parte de una bien conformada banda de sicarios que planeaban dar muerte por paga a un ciudadano..”, lo que pone de presente su insensibilidad moral a pesar del fracaso de su empresa, gracias a la captura de que fue objeto el grupo delincuencial.

El artículo 72 del Código Penal, faculta al Juez para otorgar el subrogado de la libertad condicional, al condenado a pena de arresto mayor de tres (3) años o a la de prisión que exceda de dos (2), siempre y cuando haya cumplido las dos terceras partes de la sanción impuesta y que la conducta en el establecimiento carcelario, sus antecedentes de todo orden y su personalidad le permitan suponer fundadamente su readaptación social.

Ante los elementos de juicio que tuvo el Tribunal Nacional a su disposición, bien advirtió expresamente que la gravedad del hecho y sus modalidades, no podían ser objeto de nueva evaluación y con base en ellos decidir desfavorablemente la petición de libertad condicional. Por ello, su razonamiento lo centro en la personalidad del procesado que, según esa Colegiatura, no le permitía acceder a su pretensión, ya que la actividad delincuencial desplegada por CANO DUQUE hasta el momento de su captura, le impedía suponer en este momento su readaptación social y por lo mismos ser necesario el tratamiento penitenciario hasta el cumplimiento total de la pena impuesta.

Tales manifestaciones del ad-quem, son el fruto de un razonador análisis de la personalidad del peticionario y no de la arbitrariedad o desconocimiento de un derecho fundamental, pues ello constituye simplemente una disparidad de criterios entre el peticionario y sus juzgadores, que por si solos no comportan atentado alguno de preceptos constitucionales que deban ser protegidos a través de la acción de tutela, ya que precisamente en esos eventos, el legislador ha previsto medios idóneos para controvertir las decisiones adversas a las pretensiones de los sujetos procesales.

La disposición tantas veces mencionada, impone al Juez obligación de realizar una evaluación de la personalidad del procesado, su conducta y antecedentes de todo orden, y solo así podrá llegar al convencimiento de que el condenado ha dejado de ser un peligro social y realizar un pronóstico favorable a su readaptación. Si los elementos de juicio que arroja el proceso indican que el solicitante debe cumplir la totalidad de la sanción impuesta en la sentencia, en modo alguno puede calificarse como vía de hecho la determinación judicial en tal sentido, pues precisamente la Constitución en su artículo 230 le impone al funcionario la obligación de acatar la ley en sus decisiones y eso fue precisamente lo que hicieron el Juez Regional y el Tribunal Nacional en el caso sometido a su consideración. 3° Finalmente, como lo advirtió el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá en el fallo impugnado, las decisiones cuestionadas no hacen tránsito a cosa juzgada, luego CANO DUQUE aún cuenta con la posibilidad de acreditar nuevos elementos de juicio que tengan la virtud de modificar el criterio hasta ahora imperante en los Juzgadores de instancia, y por lo mismo, dispone de los recursos o medios judiciales para hacer valer sus derechos, motivo adicional para que la tutela pretendida resulte inconducente, al tenor del inciso tercero del artículo 86 de la Carta Política y el numeral l° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E l° CONFIRMAR la sentencia de fecha 17 de agosto del corriente año, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá denegó a JAVIER DE JESUS CANO DUQUE el amparo solicitado. 2° Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3° Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase.

EDGAR SAAVEDRA ROJAS, RICARDO CALVETE RANGEL, GUILLERMO DUQUE RUIZ, CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR, DÍDIMO PAEZ VELANDIA, NILSON PINILLA PINILLA, JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA, JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA SECRETARIO