El contenido del siguiente disquete es el siguiente: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. JORGE ENRIQUE VALENCIA M. Aprobado Acta No. 125 (Nov. 3 /94.) Radicación 1270 Santa Fe de Bogotá D.C., ocho de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro. V I S T 0 S Por impugnación del apoderado del procesado HUMBERTO GONZALEZ SAAVEDRA quien se halla en detención domiciliaria, han llegado las presentes diligencias a esta Corporación para conocer de la sentencia de fecha dieciséis (16) de septiembre del corriente año, mediante la cual el Tribunal Superior de Ibagué denegó por improcedente, el amparo de los derechos fundamentales a la libertad, al debido proceso y de defensa, previstos en los artículos 28 y 29 de la Carta Política, presuntamente vulnerados por el Fiscal 53 de la Unidad Investigativa de Asuntos Especiales de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION Dice el accionante que la Fiscalía 53 de la Unidad Investigativa de Asuntos Especiales, inició en su contra proceso penal dentro del cual le dictó medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituyéndosela por la de detención domiciliaria. Que como sindicado y en ejercicio de su derecho de defensa, designó como apoderado principal al doctor GERLEY PORTELA TORRES y como suplente al abogado JORGE RAMIRO MONTOYA QUESADA.

Este último, presentó adjunto al poder, escrito mediante el cual interponía los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, contra la providencia que le resolvió la situación jurídica, no obstante lo cual, el funcionario judicial le negó personería aduciendo que la facultad de nombrar apoderado suplente la tiene exclusivamente el principal de conformidad con lo previsto en el artículo 144 del Código de Procedimiento Penal, con lo cual, se le vulneraron ostensiblemente sus derechos fundamentales del debido proceso, defensa y libertad.

EL FALLO RECURRIDO Para denegar el amparo solicitado por HUMBERTO GONZALEZ SAAVEDRA, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, luego de transcribir algunos apartes del fallo de inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 de la Corte Constitucional, consideró: "Toda persona es libre, pergueña el artículo 28 de la C. Nacional en su inciso lo.

Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.” "Y según el artículo 29 ibídem, el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas...

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio...” “ Quien sea sindicado tiene derecho a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho " "Con la inspección judicial practicada al proceso a que hemos hecho referencia, se establece que en contra del doctor HUMBERTO GONZALEZ SAAVEDRA se dictó medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituida por la domiciliaria; que el doctor GONZALEZ SAAVEDRA designó en su indagatoria al doctor GERLEY PORTELA TORRES como su defensor en el curso de la investigación, quien obrando como tal, solicitó a la Fiscalía 53 se abstuviera de proferir medida de aseguramiento contra su defendido por no existir prueba para ello y declarara en su lugar, extinguida la acción penal por atipicidad de la conducta; que el mencionado procesado nombró como sus defensores, principal, al doctor PORTELA TORRES y suplente al doctor JORGE RAMIRO MONTOYA QUESADA, facultándolos especialmente para designar sustitutos o suplentes; que la Secretaría común, en auto de 5 de septiembre de 1994 rechazó el nombramiento de defensor suplente, por ser cuestión que corresponde, no al sindicado, sino al defensor principal, bajo su responsabilidad como lo prevee el artículo 144 del C. de P. Penal, modificado por el 23 de la Ley 81 de 1993, decisión contra la cual, el doctor MONTOYA QUESADA interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación; que como el doctor PORTELA TORRES, en su condición de defensor principal ratificara el nombramiento de defensor suplente del doctor Montoya con las facultades que le fueron otorgadas, la Secretaría Común, lo tuvo como tal en auto de 6 de septiembre de 1994; que al día siguiente, el doctor MONTOYA interpuso el recurso de hecho para que se conceda el recurso de apelación interpuesto por él con poder otorgado por el procesado doctor GONZALEZ contra el proveído que lo afectó con medida de aseguramiento, medida ejecutoriada según constancia secretarial, a las seis de la tarde del 5 de septiembre; que a las 8 de la mañana del 6, empezó a correr el término legal de dos días hábiles del traslado del escrito de reposición y de manera paralela se inició el de cinco días hábiles para la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la citada providencia, encontrándose el expediente e la Secretaría f.13.” "De la inspección judicial, fácilmente se observa que ningún derecho fundamental ha vulnerado o amenazado vulnerar la Fiscalía 53, o la Secretaría Común de la Unidad Investigativa de Asuntos Especiales.

La Fiscalía, porque ninguna decisión ha tomado respecto del reconocimiento o no de defensor del procesado, y la Secretaria Común, porque si en auto del 5 de septiembre de 1994 negó la designación del doctor JORGE RAMIRO MONTOYA QUESADA como defensor suplente, el seis (6), o sea, al día siguiente, lo tuvo como tal." "Es que, acompañaba la razón a la Secretaría Común para rechazar la designación de defensor suplente que el sindicado le hiciera al doctor JORGE RAMIRO MONTOYA QUESADA, puesto que, como lo advirtió en su auto, el artículo 144 del C. de P. Penal modificado por el 23 de la Ley 81 de 1993 en su inciso lo., expresamente ordena que "el defensor y el apoderado de la parte civil podrán designar suplentes bajo su responsabilidad, quienes intervendrán en la actuación procesal a partir del momento en que se presente al despacho el escrito que contenga su designación ", norma absolutamente clara que de ninguna manera podía desatender el funcionario." "Cuando la ley sea clara, manda el artículo 27 de la ley 153 de 1887, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu." "Ahora, si alguna interpretación diferente le fuera dada al artículo 144 por cualquier funcionario para permitir la designación de defensor suplente por el sindicado, como lo pretende el tutelista, es cuestión que escapa a la acción de tutela." "De otro lado, reconocido el doctor JORGE RAMIRO MONTOYA QUESADA por la Secretaría Común como defensor suplente del doctor HUMBERTO GONZALEZ SAAVEDRA, no hay razón para afirmar que se ha vulnerado su derecho de defensa o el debido proceso o su libertad.

Y si la Fiscalía no se ha pronunciado respecto de los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la medida detentiva por no haber entrado el proceso al Despacho, no se entiende cómo pueda darse trámite al recurso de hecho, si éste procede, a la luz del artículo 207 del C. de P. Penal, cuando en primera instancia se ha negado el de apelación, o en 2a. el de casación; o se recurre en apelación un auto de simple trámite o sustanciación como es el que reconoce o rechaza a un defensor; o cómo ordenar mediante la tutela al Secretario Común entre el expediente al Despacho sin que se hayan vencido los términos que obligatoriamente debe controlar." "Por último, cómo asegurar que al doctor GONZALEZ SAAVEDRA se le ha vulnerado el derecho a la libertad si se halla legalmente detenido y la simple petición de revocatoria de esa medida no garantiza su libertad?." "De tal manera que no habiéndose vulnerado ningún derecho fundamental por parte de la Fiscalía 53 ni de la Secretaría Común de la Unidad Investigativa de Asuntos Especiales, la acción de tutela interpuesta ha de denegarse por improcedente." LA IMPUGNACION El apoderado del accionante, como motivo de discrepancia con la sentencia del Tribunal Superior de Ibagué, considera que "si bien es cierto que a los funcionarios judiciales les está adscrita la competencia funcional para administrar justicia y por lo mismo para tomar decisiones atinentes a ésta, no es menos cierto que conforme al artículo 86 de la Carta Política el funcionario que conoce de la acción de tutela puede y debe de intervenir y de disponer el amparo de la garantía o garantías Constitucionales, cuando la violación de ésta es manifiesta, cuando como en el caso concreto salta a la vista." "No otro sentido y finalidad tiene la expresión: 'cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad publica', Aceptar la tesis del Tribunal, mal copiada y peor aplicada, porque se trata de otro asunto muy diferente, seria excluir la administración de justicia y sus decisiones del ámbito de la acción de tutela." “En el caso concreto del Doctor González Saavedra el quebranto que se ha hecho de las garantías fundamentales constitucionales del ius postulandi y el derecho a la defensa, consagrados en el artículo 29 de la Carta Política de 1991 -resulta a simple vista- pues esta norma del artículo 29, de rango supralegal, le da la garantía de designar defensor, principal o suplente, y se pretende derogar en la práctica con el argumento restringido de que una disposición legal, la del artículo 144, del C. de P. P. prohibe la designación de defensor suplente por el propio sindicado.

Nada más alejado del derecho y de la verdad, porque la norma legal del artículo 144 del C. P. P. no deroga los artículos 29 de la carta política de 1991 y 1- del C. P. P. que esta primero, y si hubiera alguna incongruencia prima el precepto constitucional por mandato del artículo 4o. de la misma Carta." "El segundo argumento del Tribunal lo hacen consistir en que según la Corporación solo el defensor principal es quien puede válidamente designar defensor suplente, y que al no haberse hecho así no proceden los recursos.

Este modo de pensar es injurídico porque contraría los preceptos de los artículos 4 y 29 de la Carta Política de 1991, y l° y 142 del Código de Procedimiento Penal, porque éste preceptúa que el defensor, principal o suplente, podrá actuar desde que presente el escrito del poder. Es también injurídico y equivocado porque jamas un precepto legal prima sobre uno de rango constitucional a voces de lo previsto por el articulo 4o. de la carta política de 1991. el ius postulandi que le da el articulo 29 de la carta política al sindicado no lo pierde esta porque designe defensor principal, porque la competencia de este ultimo siempre es delegada y podrá ser revocada por el titular de la originaria: el propio sindicado." CONSIDERACIONES DE LA CORTE Razón le asiste al recurrente en cuanto advierte que el Tribunal equivocó su apreciación respecto de la actuación de la Secretaría Común Investigativa de Asuntos Especiales, no obstante lo cual, no puede la Corte atender las pretensiones de su representado, por las siguientes razones: 1° Como garantía constitucional del debido proceso, el artículo 29 de la Carta Política, consagra en favor del sindicado, el derecho de defensa que se traduce en primer término, en la potestad de designar un apoderado de confianza, es decir, escogido por él. Solamente ante la manifestación expresa de no contar con un profesional del derecho para tal fin, es que el funcionario judicial está en la obligación de designarle un apoderado de oficio.

Ahora bien: salvo aquellas facultades inherentes al cargo de apoderado o defensor que por ministerio de la ley pueden cumplir en desarrollo del proceso penal, las especiales como recibir, transigir, sustituir, reasumir, entre otras, quienes estén facultados para litigar en causa ajena, solo podrán ejercerlas cuando medie manifestación expresa del procesado.

El derecho constitucional fundamental del procesado de nombrar apoderado -principal o suplente-, no puede ser en ningún caso limitado y menos desconocido por los funcionarios judiciales de turno, así como tampoco por la ley, pues en tal caso, la preceptiva resultaría inaplicable conforme al mandato previsto en el artículo 4o. de la Carta Política.

El cargo de apoderado suplente dentro del proceso penal, se halla regulado por el artículo 23 de la Ley 81 de 1993 que modificó el 144 del Código de Procedimiento Penal, preceptiva que otorga al principal, nombrado por el procesado y también al apoderado de la parte civil, la facultad de designar suplentes bajo su exclusiva responsabilidad, pero ello, en modo alguno puede entenderse que al procesado le este vedado realizar la designación del suplente en forma directa, así sea contrariando la eventual selección que realice el principal.

El apoderado suplente así designado, releva al principal de la responsabilidad que le atribuye el artículo 23 de la ley 81 de 1993 y el imputado no podrá en ningún caso repetir contra el último. La única prohibición que consagra es que la actuación de los dos apoderados no puede ser simultánea. En cambio, la norma constitucional da al sindicado pleno derecho para determinar que profesional debe representarlo en el curso del proceso penal o demandar del funcionario judicial el nombramiento de uno de oficio.

En el presente caso, la designación que hizo el doctor GONZALEZ SAAVEDRA como apoderado suplente al abogado JORGE RAMIRO MONTOYA QUESADA, no admite discusión y por lo mismo, de conformidad con lo previsto en la norma tantas veces citada, la sola presentación del poder le permitía actuar válidamente, siempre y cuando el principal no estuviese en condiciones de hacerlo.

Con mayor razón, no importa la especial circunstancia que pudo presentársele al principal, cuando el apoderado suplente, en el último día de ejecutoria de la providencia que resolvió la situación jurídica del acusado con medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituida por la de detención domiciliaria, presentó con el mandato, su escrito de impugnación -reposición y en subsidio apelación- inserta la correspondiente sustentación. El privársele del derecho a ser representado por un apoderado de confianza, así lo fuera en la condición de suplente, también afectaba el de disentir de la decisión judicial desfavorable dentro de los términos de ley, con afección del debido proceso.

Además, el rechazo a la personaría para actuar, por simple auto de sustanciación y de cúmplase, le dejó sin ninguna posibilidad de reclamar por la vía que consagra el estatuto procedimental penal, es decir, hacer uso del recurso de reposición. Toda esta actuación, atribuible no al Fiscal 53 sino al titular de la Secretaría Común de la Unidad Investigativa de Asuntos Especiales, constituye verdadera vía de hecho que afecta los derechos fundamentales consagrados en el artículo 29 de la Carta Política y es por lo mismo susceptible de esta acción de tutela ante la inexistencia de recursos o medios de defensa judicial. 2° No obstante lo dicho, de acuerdo con lo establecido en la inspección judicial que realizara al proceso el Magistrado sustanciador del Tribunal Superior de Ibagué, la actuación contraria al mandato superior tantas veces mencionado, cesó desde el día 6 de septiembre, cuando se reconoció personería al doctor MONTOYA QUESADA para actuar como apoderado suplente.

Así mismo, se dejó expresa constancia de que el escrito presentado por el citado profesional en el último día de ejecutoria de la providencia de fecha 24 de agosto del corriente año, se le dio el trámite previsto en el artículo 28 de la Ley 81 de 1993, hallándose el asunto al momento de la diligencia, en la Secretaría surtiéndose los traslados de ley. 3° Enseña el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 “Si, estando en curso la tutela, se dictare resolución administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes." En el presente caso, se repite, si bien es cierto existió vulneración de derechos fundamentales del procesado doctor GONZALEZ SAAVEDRA, la actuación arbitraria del Titular de la Secretaría Común de la Unidad de Investigación de Asuntos Especiales, no alcanzó a generar perjuicios que deban ser indemnizados, ya que el auto que le rechazó personería para actuar al apoderado suplente, lleva fecha 5 de septiembre y finalmente al día siguiente se le reconoció como tal.

Igualmente, a su escrito se le dio trámite en la misma fecha, con lo cual se corrigió de manera inmediata el agravio causado. La Corte Constitucional en varias decisiones, ha precisado que no basta que la acción de tutela tenga prosperidad para que pueda condenarse en abstracto a la indemnización de perjuicios, sino que, fuera de ello, se requiere que la indemnización sea necesaria para asegurar el goce efectivo del derecho; que el afectado no disponga de otro medio judicial para obtener el resarcimiento del perjuicio; que la violación sea manifiesta y provenga de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria (Sent.

T-095 de marzo 4 de 1994 - Mag. Pon. Dr. Hernández Galindo). El accionante en forma directa o al través de sus apoderados, dada la naturaleza de la providencia impugnada (medida de aseguramiento) en cualquier momento puede demandar su revocatoria o modificación, pues la ejecutoria que sufre es meramente formal. El resultado final que puedan tener los recursos interpuestos por el apoderado suplente contra la providencia aludida de fecha 24 de agosto del corriente año, se escapa a la presente acción de tutela por cuanto no se ha producido y porque el control de legalidad y acierto se logra mediante el ejercicio de los recursos ordinarios previsto en la ley y no al través de la vía extraordinaria de la tutela. 4° Visto todo lo anterior, se impone la cesación de procedimiento consagrada en la ya citada disposición, pero en todo caso, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, se prevendrá al Secretario Común doctor ELIAS LOZANO ARDILA, para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones que dieron lugar a la violación de los derechos constitucionales fundamentales de defensa y del debido proceso que le asisten al procesado, so pena de ser sancionado de conformidad con lo previsto en el citado Decreto.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E l° Revocar la sentencia de fecha 16 de septiembre del corriente año, mediante la cual el Tribunal Superior de Ibagué, denegó por improcedente el amparo solicitado por el procesado HUMBERTO GONZALEZ SAAVEDRA, por las razones consignadas en precedencia. 2° Ordenar la cesación de procedimiento en este asunto, de conformidad con lo puntualizado en la parte motiva. 3° Prevenir al Secretario Común de la Unidad Investigativa de Asuntos Especiales de Ibagué doctor ELIAS LOZANO ARDILA, para que en ningún caso vuelva a incurrir en acciones como las que son objeto de reproche en este asunto, so pena de hacerse acreedor a las sanciones correspondientes. 4° Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5° Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase.

EDGAR SAAVEDRA ROJAS, GUILLERMO DUQUE RUIZ, DÍDIMO PAEZ VELANDIA, NILSON PINILLA PINILLA, JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA, JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA SECRETARIO