CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Aprobado Acta No. 115 Radicación 1266 Santa Fe de Bogotá D.C., trece (13) de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994). V I S T O S: Provee la Corte en relación con el impedimento manifestado por el Magistrado del Tribunal Superior de Cali doctor ALVARO MAZO BEDOYA, para conocer de la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito, siendo rechazado por los integrantes de la Sala Dual correspondiente.

A N T E C E D E N T E S 1. Los ciudadanos MIGUEL ROBERTO ESPITIA ESPITIA y MIGUEL JAVIER ESPITIA LLOREDA, instauraron acción de tutela contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES "DIAN", Regional Sur Oriente, por presunta violación de sus derechos del debido proceso, legalidad, cosa juzgada, a no ser sancionados dos veces y a la propiedad.

La acción fue decidida favorablemente en cuanto se refiere al derecho fundamental del debido proceso por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cali mediante sentencia de fecha 14 de septiembre del corriente año, siendo impugnada por el apoderado de la entidad demandada. 2. Llegado el asunto al Tribunal Superior de Cali, correspondió en reparto al Magistrado MAZO BEDOYA, quien de conformidad con lo preceptuado en el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, manifestó su impedimento para conocer en la instancia. "En los términos del a. 104 y ss. del Código de Procedimiento Penal, me permito manifestar a ustedes que me encuentro impedido para conocer de la tramitación de la presente acción de tutela, conforme a la causal prevista en la última parte del numeral 4° del a. 103 ibídem, modificado por el 15 de la Ley 81.93." "Mi esposa, CIELO MEJIA DE MAZO se desempeña como Jefe de Control interno de la Unidad integrada de la DIAN (División de Impuestos y Aduanas Nacionales), para el occidente colombiano. Tal actividad profesional de mi cónyuge me ha permitido una permanente relación con el personal directivo de esa Institución, y merced a ésta circunstancia, en diferentes oportunidades le he colaborado a la Escuela Regional en trabajos de capacitación de sus funcionarios sobre distintos aspectos que tocan con derecho procedimental y sustantivo, que resultan de especial aplicación, tanto en la función fiscalizadora como en su ordinario trabajo impositivo." "La Escuela Regional programó un Seminario al cual se me invitó y participé como conferencista único, el día 16 de septiembre del presente año, a partir de las tres de la tarde, dirigido al personal profesional de abogados que laboran en la DIAN, sobre el tema de la acción de tutela, habiendo recibido la invitación y aceptado la misma desde quince días antes a la fecha fijada." "El día de la conferencia se hicieron presentes muchos de los profesionales del derecho que allí trabajan y, terminada la charla, realicé un taller para establecer la comprensión y el alcance que hubiesen logrado los conocimientos que les transmití. En desarrollo del mismo se me planteó en abstracto, un caso de tutela contra la Institución, sobre el cual me permití dar mis opiniones y manifestar cuál era mi criterio para la resolución del mismo." "Con sorpresa me he encontrado que el caso planteado en dicho seminario, como atrás lo anoté, corresponde exactamente, tanto en sus aspectos fácticos como en el examen jurídico que del mismo se hiciera, a la tutela presentada por los actores ESPITIA ESPITIA Y ESPITIA LLOREDA contra la DIAN.." "Esta coincidencia entre lo examinado abstractamente en mi conferencia y el caso concreto puesto a mi estudio como ponente, genera, a mi entender, la causal de impedimento a la cual he aludido y que solicito en forma respetuosa, a mis compañeros de Sala, sea estudiado y aceptado, en la medida que en dicho acto aporté una solución que no puedo variar al resolver concretamente el tema puesto en mi consideración." (fl. 263 y ss.). 3.

La Sala Dual para rechazar el impedimento, precisó: "Si de ser breves se trata, el mismo Magistrado impedido nos está indicando en su exposición que no adquirió ningún compromiso con la audiencia, puesto que no resolvió un caso en concreto, y además, la experiencia nos demuestra cómo los conferencistas jamás comprometen su investidura. Mucho menos la Corporación, cuando vierten sus conceptos y opiniones.

De ser así, todos los funcionarios estarían impedidos para conceptualizar en las clases, charlas, conferencias, foros, en donde ejercen la cátedra o son invitados." "No obstante lo anterior, bástenos decir que ABSTRACTO, viene del latín ABSTRACTIO, que significa aislamiento. Se tiene entonces lo ABSTRACTO como aquello que queda en la categoría del pensar, es una parte de un todo, lo unilateral, lo que no es concreto.

Cuando se desarrolla la forma de pensar y se vierte como fenómeno de conocimiento, no se está concretizando en la realidad y en consecuencia queda en un mero enunciado teórico que no llega al nivel del compromiso." "Entendemos, el Dr. MAZO no lo dice, que el recurrente puede ser uno de sus escuchas; aún así y penetrando en el concepto de la ABSTRACCION, ello no da lugar al impedimento, porque la conferencia versaba sobre la Acción de Tutela y el discurso sustentatorio solo hace una breve referencia a ésta novísima consagración constitucional, que bien puede basarse en las enseñanzas del colega, pero lo concreto de la impugnación se relaciona con normas de Aduana, de importación y legalización de mercancías, aspectos completamente ajenos a la exposición del Dr. MAZO BEDOYA." CONSIDERACIONES DE LA CORTE Pese a que en su manifestación de impedimento el Magistrado doctor Alvaro Mazo Bedoya hace referencia a una serie de circunstancias que motivaron, precedieron y ambientaron su participación como conferencista en la Escuela Regional de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, es lo cierto que la única causal aducida para apoyo de su excusa fue la del numeral 4 del artículo 103 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 15 de la ley 81 de 1993, que en su parte final refiere al evento en que el funcionario " haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso." Siendo ésta Sala la competente para resolver de plano el incidente suscitado, y las normas consultables las invocadas por el funcionario declarante por remisión expresa que a ellas hace el Decreto 2591 de 1991, el punto controvertido se ha de resolver sobre la trascendencia de las razones dentro de las cuales sustenta el doctor MAZO BEDOYA su postura.

En tal sentido ha dicho para sustento de su excusa, y luego de explicar que su intervención se desdobló en dos partes, una a manera de exposición magistral y otra en forma de taller donde accedió a contestar unas preguntas, que el asunto sobre el cual se consultaba su parecer se le presentó de una manera abstracta, procediendo entonces a emitir sus opiniones, dejando ver el criterio que tenía. Siendo de esperar que quien declara su impedimento sea la persona que mejor conocimiento tiene sobre las circunstancias de las cuales emana la razón de su separación de un determinado asunto, es de advertir que con la indicación de sus motivos, el funcionario hace difícil llegar a conclusión distinta de la adoptada por sus propios colegas de la Sala, pues denota evidente que toda su intervención dentro del Seminario de capacitación la encaminó y desarrolló dentro de un ámbito netamente didáctico y por lo mismo caracterizado por la exposición de unos criterios doctrinarios, académicos y generales, enteramente compatibles con la calificación que da a la consulta recibida dentro de un estilo impersonal y abstracto.

Lo anterior hace evidente que el funcionario no comprometía realmente su criterio frente a las particularidades, pruebas y argumentos jurídicos que pudieran presentarse en el concreto y determinado caso que ahora suscita su intervención y pronunciamiento funcional, y que es, a no dudarlo, el alcance de la causal de impedimento a que se acoge, pues como en ella bien puede cotejarse, no se menciona ni la preexistencia de un criterio doctrinario, ni la afiliación a escuelas o corrientes de pensamiento, ni el previo estudio y solución de casos análogos, pues no se trata de distanciar del conocimiento de un asunto a funcionarios doctos ni enriquecidos con inquietudes intelectuales o una larga experiencia, sino de impedir que sobre el caso concreto, expreso y completo de la controversia se haya anticipado un concepto que pueda constituir prejuzgamiento.

No desconoce la Corte que a continuación el Magistrado incidentante expresa que al estudiar el expediente en su despacho descubrió que sus aspectos fáctico y jurídico coincidían con los presupuestos dados en el asunto ejemplificado abstractamente en clase. Mas, ya se ha dicho, no es a la similitud o analogía de la casuística sino a su identidad a la que hace referencia el precepto en análisis, y tal no ha sido la expresión contenida en la explicación del doctor MAZO BEDOYA.

Resulta, entonces, infundada la excusación materia de análisis, motivo que impone su rechazo y la inmediata devolución del expediente al Tribunal de origen para que continúe y culmine el trámite que corresponde. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, R E S U E L V E: 1- DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por el Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali doctor ALVARO MAZO BEDOYA para conocer de la presente acción de Tutela promovida por MIGUEL ROBERTO ESPITIA ESPITIA Y MIGUEL JAVIER ESPITIA LLOREDA, contra la UNIDAD ESPECIAL DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES "DIAN" -Seccional de occidente-. 2- La naturaleza y contenido de esta providencia, no la hace susceptible de remisión a la Corte Constitucional para eventual revisión. 3- Vuelvan las diligencias de inmediato al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali para que se continúe con el trámite propio de la segunda instancia y cúmplase RICARDO CALVETE RANGEL, GUILLERMO DUQUE RUIZ, DÍDIMO PAEZ VELANDIA, NILSON PINILLA PINILLA, JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA, JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA SECRETARIO � � Tutela No. 1266 MIGUEL ROBERTO ESPITIA Tutela No. 1266 MIGUEL ROBERTO ESPITIA �PÁGINA \* ARÁBIGO�7�