CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA Aprobado Acta No. 117 Radicación 1245 Santafé de Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994). V I S T 0 S Por impugnación conoce la Corte el fallo pronunciado por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá con fecha dieciséis de septiembre del año en curso, mediante la cual resolvió tutelar el derecho fundamental del debido proceso a la sociedad “INDUSTRIA PASTEURIZADORA Y LECHERA EL POMAR S.A” y dispuso, en consecuencia, "..Ordenar al SUPERINTENDENTE DE SOCIEDADES que en el término de 48 horas sanee la actuación procesal surtida en el concordato que tramita del deudor "GRUPO INDUSTRIAL Y COMERCIAL C.B. LTDA. 'GRUPO C.B. (Merquefácil) y realice dentro del mismo término la notificación prevista en el ordinal 5o. del Art. 6o. del Decreto 350 de 1989 ”

FUNDAMENTOS DE LA ACCION ANDREAS FANKHAUSER FOLLY en su condición de representante legal de la sociedad “INDUSTRIA PAUSTERIZADORA Y LECHERA EL POMAR S.A.”, en su demanda efectivamente acude a la acción de tutela en contra de la Superintendencia de Sociedades porque dentro del concordato que adelanta ante ese Despacho el “GRUPO INDUSTRIAL Y COMERCIAL C. B. LTDA. "GRUPO C. B." (Merquefácil) se violó el debido proceso, elevado a derecho fundamental constitucional en el artículo 29, al haber pretermitido la comunicación telegráfica a los acreedores relacionados en la solicitud como lo ordena el numeral 5o. del artículo 6o. del Decreto 350 de 1989 y prueba de ello es que no se adjuntó la copia del telegrama, como también lo dispone el parágrafo del citado artículo.

Ante esta omisión, que conllevó a que la sociedad que representa no pudiera hacer valer su crédito dentro del concordato por una suma superior a los $25'000.000.00, se solicitó la nulidad de lo actuado, nulidad que fue desestimada por la Superintendencia con el argumento de que la comunicación telegráfica que la ley menciona no tiene el rigor de notificación, decisión que no es impugnable para su revisión por una segunda instancia. Conviene el demandante en que si bien es cierto que el fallo definitivo de la Superintendencia en el concordato es demandable ante la jurisdicción contenciosa, también aclara que para entonces los bienes de la concordada ya habrían sido adjudicados a otros interesados resultando imposible la reconstrucción de la masa de bienes.

Por eso, acude a esta acción, como única forma de evitar un perjuicio irremediable. EL FALLO IMPUGNADO Del estudio que hizo el Tribunal de los elementos de juicio puestos a su disposición, encontró que efectivamente no aparecía que la Superintendencia de Sociedades hubiera dado cumplimiento al numeral 5o. del artículo 6o. del Decreto 350 de 1989, relativo a la comunicación telegráfica que debía cursar a la sociedad "INDUSTRIA PASTEURIZADORA EL POMAR S.A." que aparecía relacionada en la solicitud de trámite de concordato y de ahí para que no obrara copia sellada por la oficina de telégrafos cuyo allegamiento obliga el parágrafo del citado artículo, omisión que generó que no estuviera en oportunidad de presentar sus créditos.

Ante la inminencia de perjuicio irremediable, resultante de la violación del debido proceso, entendió que era viable la acción de tutela como mecanismo transitorio. LA IMPUGNACION La Superintendencia, al recurrir el fallo, con cita de conocida sentencia de la Corte Constitucional ( Sentencia C-143 de lo. de octubre de 1992) señala que la acción de tutela no procede contra providencias judiciales y menos cuando ya han hecho tránsito a cosa juzgada; se ha acudido a esta vía para convertir al Juez de tutela en una segunda instancia, sometiendo a revisión decisiones, contra las cuales no procede el recurso de apelación al tenor de lo dispuesto por el artículo 52 del Decreto 350 de 1989, lográndose con ello apenas una discusión de orden interpretativo, no susceptible de corregir a través de la tutela, como equivocadamente lo resolvió el Tribunal.

Sobre la omisión que se atribuye a la Superintendencia en el fallo, apunta el impugnante: " debe anotarse que si bien no obra en el expediente la copia sellada del telegrama respectivo, ello obedece a que tal como se señaló oportunamente, desde tiempo atrás y dado el gran volumen de telegramas que deben enviarse, se envía la relación de acreedores suministrada por la deudora a Telecom y el texto del telegrama.

En el oficio remisorio se le señala a Talecom que en el evento que un telegrama no pueda ser entregado por cualquier causa, debe remitirlo a la Superintendencia de Sociedades, y por ello obran en el expediente varios telegramas en tal sentido " Y agrega más adelante: " El razonamiento del Tribunal en este aspecto, parte del supuesto del no cumplimiento de la normatividad por parte de la Superintendencia de Sociedades como Juez del concordato preventivo obligatorio, así como de Telecom al no enviar el telegrama, concluyendo que si no obra dentro del expediente copia del telegrama, es porque no fue enviado.

Si se adopta la tesis del Tribunal y se trabaja con la imaginación, podría válidamente concluirse que la copia del telegrama no da cuanta de que el mismo fuera enviado, tal (sic) solo que una persona se dirigió a la oficina de telégrafos y decidió enviar un mensaje, pero en modo alguno ello conduce a que la entidad oficial encargada do tal servicio, haya cumplido con su tarea y el telegrama haya sido efectivamente enviado a la dirección anotada, que el mensaje corresponda al suministrado por el usuario y que hubiera sido recibido oportunamente por el destinatario " Además de anotar que, en rigor, la comunicación telegráfica no constituye notificación, en el evento de que dicha omisión se hubiera realizado, la supuesta nulidad que ello generaría quedaría saneada con el emplazamiento a que se refiere el numeral 4o.

Del artículo 6o del Decreto 350 de 1989. Pide, en consecuencia, que se revoque el fallo impugnado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se sabe que la acción de tutela ha sido instituida para la inmediata protección de derechos fundamentales constitucionales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

El artículo 29 de la Carta evidentemente consagra como derecho el debido proceso, el cual se conculca por la autoridad encargada de su tramitación no solo cuando por acción u omisión se afectan los intereses sustanciales de los sujetos vinculados a él, sino también cuando se impide el acceso a otros para hacer valer sus derechos. En el caso que se examina justamente se sostiene que esa eventualidad se presentó cuando el Superintendente de Sociedades dejó de librar la comunicación a la sociedad demandante haciéndole conocer la admisión del concordato como lo ordena el artículo 6o., numeral 5 del Decreto 350 de 1989, coartándosele de esa manera el derecho que tenía de hacerse parte en él a presentar sus créditos.

Y en esa materia, en tanto el Tribunal fallador declaró procedente la acción, como mecanismo para evitar un perjuicio irremediable, al encontrar que le asistía razón a la sociedad “INDUSTRIA PASTEURIZADORA Y LECHERA EL POMAR S.A." por ser evidente que se había violado el debido proceso en su disfavor, la Superintendencia impugnante se opone manifestando que así se hubiera incurrido en dicha irregularidad, se había subsanado con el emplazamiento de los acreedores.

El artículo 6o. del. Decreto 350 de 1989, regulador de la citación a los acreedores para que se presenten al concordato a hacer valer sus créditos es, en lo pertinente, del siguiente tenor: "..4o. Ordenar el emplazamiento de los acreedores por medio de un edicto que se fijará al día siguiente de proferido el auto admisorio de la solicitud por el término de 10 días en la Secretaría del Juzgado.

Durante el término de fijación del edicto, éste se publicará a costa del solicitante o de cualquier acreedor en un diario de amplia circulación nacional y en otro del domicilio principal del empresario, si lo hubiera; y será radiodifundido en un noticiero que tenga audiencia en dicho domicilio a fin de que los acreedores se presenten con prueba siguiera sumaria de sus créditos, dentro de los 10 días siguientes al del vencimiento del término de fijación del edicto.

Las páginas de los diarios donde aparezcan las publicaciones y la certificación de la radiodifusora deberán allegarse antes de expirar este último plazo, por cualquier acreedor, el empresario, o el contralor; de lo contrario, el Juez previo requerimiento, declarará fracasado el trámite del concordato; 5o. Comunicar la admisión del concordato telegráficamente y de inmediato, a los acreedores relacionados en la solicitud y a las entidades públicas de las cuales el empresario pueda ser deudor de impuestos, tasas o contribuciones indicándoles el término que tienen para hacerse parte. [ ] Parágrafo.

Copias de los telegramas a que se refiere este artículo, debidamente selladas por la respectiva oficina de telégrafos, se agregarán al expediente.." Fácilmente se advierte que estas dos actos tienen en común la citación o convocatoria de los acreedores para que en el concordato presenten sus créditos y antes que ser simple formalismo por capricho del legislador, de libre aplicación del interprete, constituyen inocultables garantías para que la presencia de los acreedores en el concordato sea real y no meramente figurada.

Tanto así, que aparte del emplazamiento, que es una citación in genere, la ley exige que se envíe directa comunicación telegráfica a todos y cada uno de los acreedores relacionados en la solicitud de admisión del concordato y es tan determinante que incluso obliga al allegamiento de copia sellada de tal comunicación como prueba de que se cumplió con ese requisito garantizador de los derechos del acreedor.

Por eso, resulta desafortunado sostener que el emplazamiento hace las veces de la comunicación telegráfica, o que esta pueda suplir aquella forma de citación, pues tanto una como otra, tiene su entidad propia, así están orientadas a la misma finalidad. La Superintendencia ha asegurado que para dar cumplimiento al precepto transcrito envió relación a Telecom para que se remitiera la comunicación telegráfica a los acreedores y que en vista de que no hubo devolución supone que llegó a su destinatario, en este caso a la sociedad “INDUSTRIA PASTEURIZADORA Y LECHERA EL POMAR" la cual hacía parte de esa relación. No obstante, al no haberse llevado copia sellada de tal comunicación telegráfica al expediente, que es la prueba que la misma ley señala para la demostración de que se cumplió con ese insalvable requisito, no puede entrarse en presunciones en contra del querer del mismo legislador.

Ante este defecto, en consecuencia, ha de entenderse que se hizo caso omiso a dicha forma de citación, mucho más cuando la sociedad en comento niega haber recibido la comunicación, sin que haya ningún elemento de juicio que la desvirtúe. La Corte encuentra que con este amparo de tutela no se está atacando ninguna decisión judicial en concreto, sino que solamente busca que se respeten las previsiones legales, cuya omisión ha extrañado la violación de inalienables derechos, dando lugar a que procesalmente opere su restablecimiento a través de la corrección de la actuación viciada, como forma de evitar un daño evidentemente irreparable.

Finalmente, ha de decirse que la acción de tutela ello no ha entrado a obrar aquí positivamente apuntando a la interpretación de una norma en forma contraria a como lo ha hecho la Superintendencia, sino en busca de respeto del derecho fundamental constitucional del debido proceso, al haberse producido en la actuación de la Superintendencia omisión, de su propio motivo, que tuvo como resultado que la sociedad accionante no pudiera a tiempo hacer la presentación de sus créditos, a pesar de que, ante tal defecto, se acudió a la nulidad desestimada finalmente por el Superintendente, quedando sin recurso inmediato para neutralizar el daño que sufriría de no ser admitida como acreedora en el concordato, pues la acción ante el contencioso administrativo que pudiera emprenderse se resolvería cuando ya fatalmente se hubieran dispuesto los bienes de la concordada.

Por eso, ante la amenaza evidente de daño, obró bien el Tribunal al amparar el derecho del debido proceso como mecanismo transitorio, lo cual supone la confirmación total del fallo impugnado. Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.

CONFIRMAR el fallo de fecha 16 de septiembre del presente año, mediante el cual el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá tuteló el derecho fundamental constitucional del debido proceso a la sociedad “INDUSTRIA PASTEURIZADORA Y LECHERA EL POMAR”, por las razones consignadas en la parte motiva. 2. Ejecutoriada esta decisión remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cópiese y Cúmplase, EDGAR SAAVEDRA ROJAS, RICARDO CALVETE RANGEL, GUILLERMO DUQUE RUIZ, CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR, DÍDIMO PAEZ VELANDIA, NILSON PINILLA PINILLA, JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA, JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA SECRETARIO � � �PÁGINA \* ARÁBIGO�8�