CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA. Aprobada Acta No. 117. Radicación 1217 Santa Fe de Bogotá D.C., diecinueve de octubre de mil novecientos noventa y cuatro. VISTOS Por impugnación, conoce la Corte de la sentencia de septiembre 2 del año en curso, por medio de la cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, negó la tutela instaurada por ELIZABETH MEJIA VARGAS, en defensa del derecho fundamental al trabajo, presuntamente vulnerado por la Juez 31 Penal del Circuito de esa ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION: La accionante, ELIZABETH MEJIA VARGAS instauró la tutela en contra de la doctora GLORIA MONTOYA ECHEVERRI, en su condición de Juez 31 Penal del Circuito de Medellín, considerando que se ha vulnerado el derecho al trabajo, con base en los siguientes hechos: a. Manifiesta la actora que venía desempeñando en el Juzgado 31 Penal del Circuito de Medellín, el cargo de Oficial Mayor grado 9o en provisionalidad, desde el 1o de febrero de l993 y con antelación el de Escribiente grado 6o. b. Dice que su labor fue honesta y cumplida con abnegación, pero el 18 de agosto del presente año fue sorprendida por la funcionaria titular, al declarar insubsistente su nombramiento a partir del 22 de agosto siguiente, fecha en la que cumplía una licencia por maternidad. c. Considera que si bien la doctora GLORIA MONTOYA ECHEVERRI tiene la facultad de declarar insubsistente un nombramiento hecho en provisionalidad, en su caso, estima esa decisión injusta, violatoria del derecho al trabajo, sin que se le hubiera dado la posibilidad de terminar el mes de trabajo, puesto que a partir del 1o de septiembre del presente año debía tomar posesión, para ocupar un cargo en la Fiscalía General de la Nación. Pretende el amparo "del derecho al trabajo por esos días ó se me indemnice por el perjuicio material que la premura de esa decisión judicial me acarrea y sobre la cual no procede ningún recurso".

EL FALLO RECURRIDO: El Tribunal Superior de Medellín negó la tutela impetrada de acuerdo con las siguientes consideraciones: "Ciertamente, la provisionalidad está regida por el artículo 45 del Decreto 1660 de l978. La insubsistencia puede declararse conforme al numeral 1 del artículo 114 y artículo 115 del citado Decreto y tiene recursos, artículo 118.

Que el nombramiento se puede hacer en provisionalidad, lo dice también el artículo 33 del Decreto 052 de l987 y, según el artículo 37 ibídem, la declaratoria de insubsistencia admite recurso. De la actuación de la tutela se colige que la accionante no interpuso recurso alguno, teniéndolos a su disposición. Pero, además, y así se le advierte a la accionante, tiene la posibilidad de recurrir ante el Tribunal Administrativo para hacer valer sus derechos".

LA IMPUGNACION: La peticionaria ELIZABETH MEJIA VARGAS impugnó el fallo proferido por el Tribunal, indicado que no se refirió en sus intervenciones escritas en forma directa al restablecimiento del derecho de que trata el artículo 18 del Decreto 2591 de l991, pero sí lo anunció en forma tácita al informar que quedaba sin empleo hasta el 1o de septiembre del presente año y esa situación se prolongó hasta el 7 de septiembre siguiente, fecha en la que inició labores en la Unidad de Fiscalía Local de Medellín. Advera que su falta de experiencia en este tipo de contiendas, la llevo a pensar que los términos en las peticiones por ella expuestas llevaba ínsita la pretensión de restablecimiento del derecho al trabajo que considera quebrantado, preguntándose si la declaratoria de insubsistencia obedeció a su estado de embarazo y posterior parto, al igual que interrogándose dónde está la estabilidad laboral que se pregona en la Administración de Justicia. Agrega que "Si para resolver esta tutela caducó el término, con mayor razón se habría vencido antes de que el Tribunal Contencioso Administrativo resolviera lo atinente al caso".

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: El fallo impugnado será confirmado, por las siguientes razones: 1. Es diáfano que la censura que le atribuye la actora a la Juez 31 Penal del Circuito de Medellín, descansa indudablemente, en el proferimiento de la resolución 005 de agosto 18 de l994, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad en el cargo que la accionante desempeñaba como Oficial Mayor de ese estrado judicial, razón por la que demandó el reintegro con la consecuente indemnización por el perjuicio que le causó la injusta determinación. 2.

Estima equivocadamente la libelista que contra ese acto administrativo no procede ningún recurso y, además, que la acción de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se encuentra caducada. Como primer aspecto, debe decirse que la actividad de la administración pública es reglada y no discrecional, por manera que los actos administrativos como manifestaciones de la voluntad pública han de expedirse de acuerdo con las previsiones legales y, por lo tanto, se encuentran sujetos al control interno por parte de la propia administración por la vía gubernativa, sede en donde es posible la impugnación a través de los recursos de reposición y de apelación cuando a ello hubiere lugar; y, de otra parte, también se encuentran sujetas tales decisiones al juzgamiento por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ante la cual, el interesado puede controvertir su legalidad y obtener, en el caso de ser demostrados los perjuicios ocasionados por el acto administrativo producto de actuación contraria al ordenamiento jurídico, la indemnización pertinente.

De otra parte, si como ya se dijo, en el asunto examinado se cuestiona un acto administrativo por medio del cual se declara la insubsistencia del nombramiento de un empleado de la Rama Judicial, es claro que la impugnante se encontraba legitimada para ejercitar el recurso de reposición ante la funcionaria accionada, derecho que rehusó, y si a bien lo tiene, podrá instaurar las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho (artículos 85 y 86 del Código Contencioso Administrativo) dentro de las oportunidades previstas por el artículo 136 ejusdem.

Así las cosas, las declaraciones de nulidad del acto administrativo que la afecta y del restablecimiento del derecho, como consecuencia de la presunta inconstitucionalidad o contrariedad con la ley, corresponden exclusivamente a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y no al juez de tutela, así que obrar en contrario, implicaría invadir competencias debidamente delimitadas en la Constitución y la Ley.

Por tal motivo, bien hizo el Tribunal al declarar improcedente el amparo, porque como lo ha reiterado esta Corte la tutela es un mecanismo excepcional en defensa de los derechos fundamentales, supletorio o subsidiario, es decir, que dada esta naturaleza no es posible instaurarla cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial (artículo 86 de la Carta y artículo 6-1 del Decreto 2591 de l991), salvo cuando se ejercita como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.

Tampoco encuentra la Corte motivo para inferir como lo insinúa la recurrente que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento obedeció a su estado de embarazo; del contexto de sus afirmaciones, infiere la Sala que la doctora GLORIA MONTOYA ECHEVERRI, Juez 31 Penal del Circuito de Medellín, respetó la condición de mujer embarazada y madre de la accionante, y si adoptó la resolución acusada lo hizo en ejercicio de sus atribuciones legales y para preservar el orden y buen funcionamiento del juzgado.

Además, y como queda dicho, la efectividad de esa desvinculación respetó el término de la licencia de maternidad, pero tampoco ignoró que la accionante no quedaría sin trabajo, pues ella misma es quien afirma que estaba en inminencia de asumir un nuevo cargo dentro de la misma Rama Jurisdiccional. Por último, en relación con la indemnización que pretende la accionante por los salarios y prestaciones dejados de percibir durante los diez (10) días que restaban para asumir las nuevas funciones ante la Fiscalía General de la Nación donde ocuparía el cargo de Secretaria Judicial I en las Unidades locales de Medellín, no prospera, porque como ya se dijo, existen las vías judiciales para su reclamo.

Es cierto que en materia de tutela el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, faculta al juez para ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente causado, pero solamente cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una acción arbitraria. Además cuando ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho, requisitos que no se cumplen en el caso tratado.

En mérito de lo expuesto la SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1o. CONFIRMAR la sentencia de septiembre 2 del año en curso, por medio de la cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, negó la tutela instaurada por ELIZABETH MEJIA VARGAS 2o.

En firme esta decisión remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3o. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase. EDGAR SAAVEDRA ROJAS, RICARDO CALVETE RANGEL, GUILLERMO DUQUE RUIZ, CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR, DÍDIMO PAEZ VELANDIA, NILSON PINILLA PINILLA, JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA, JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA SECRETARIO � � Tutela No. 1211 CAROLINA TORRES REY Tutela No. 1217 ELIZABETH MEJIA VARGAS �PÁGINA \* ARÁBIGO�8�