CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA Aprobado Acta No. 113 Radicación 1202 Santafé de Bogotá D.C., once de octubre de mil novecientos noventa y cuatro. V I S T O S: Por impugnación del apoderado de JHON ALEJANDRO BARBOSA ESPITIA, han llegado las presentes diligencias a esta Corporación para conocer de la sentencia de fecha dos (2) de septiembre del corriente año, mediante la cual el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá denegó la tutela del derecho previsto en el artículo 29 de la Carta Política, presuntamente vulnerado por el Tribunal Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION: Dice el libelista que su representado fue procesado por la Fiscalía Regional de esta ciudad por el punible de Rebelión y para la terminación anticipada del proceso, se llegó al acuerdo previsto en el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, siendo aprobado por el Juez Regional, pero incrementando la pena que había solicitado el Fiscal respectivo.

Que tal actitud motivó la apelación de la defensa, pero que el Tribunal Nacional en providencia de fecha 16 de agosto del corriente año, en forma arbitraria, es decir ilegal, resolvió decretar la nulidad del proceso desde el acuerdo entre el Fiscal y el procesado, sin tener competencia para ello, a fin de que se incluyera acusación por el delito de terrorismo.

Afirma que la competencia del Tribunal ante la apelación de la defensa, estaba restringida de conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 de la Ley 81 de 1993, pues su labor estaba centrada a revisar la sentencia impugnada, exclusivamente con relación a la pena impuesta en primera instancia, sin que fuese viable decretar la nulidad para imponer a la Fiscalía la obligación de acusar por un delito que en su momento ésta consideró, se subsumía en el punible de rebelión. Solicita en consecuencia, se declare sin valor la citada decisión judicial por constituir vía de hecho que viola el derecho fundamental del debido proceso, para que las diligencias sean remitidas al Tribunal Nacional a fin de que se dicte la sentencia que en derecho corresponda.

EL FALLO RECURRIDO: Para denegar el amparo solicitado por el apoderado de BARBOSA ESPITIA, el Tribunal Superior de esta ciudad, consideró: "..del proveído del Tribunal Nacional no se deduce violación al debido proceso, al decretar la nulidad, pues en el proveído explica el motivo de su determinación, consideró que el acta celebrada de sentencia anticipada entre el Fiscal y el procesado, era antitécnica, al no indicarse las normas infringidas, no se puede asimilar a una Resolución de acusación, por lo cual el acusado no se enteró bien de los cargos que se le formulaban, para que se defendiera en debida forma.

Tampoco podía involucrar el terrorismo en la rebelión." "El Juez al dictar la sentencia, ya había notado la irregularidad del acta y así lo consideró en su fallo, al decir que el fiscal 'ni siquiera citó las normas violadas o siquiera el capítulo correspondiente de la infracción cometida', es decir que si este funcionario observó violación a la legalidad del acto, no ha debido acogerlo, y, por ende, no proferir la sentencia." "Se dice que en este evento procede la tutela, porque en la actuación del Tribunal Nacional existieron vías de hecho, pero para que se den, se deben tener en cuenta todas aquellas actuaciones o determinaciones que se adopten por funcionarios revestidos de autoridad, sin el mínimo fundamento legal, de manera que resulten vulnerados los derechos de las partes." "..se estima que no resulta acertado dar por cierta la existencia de una vía de hecho que afecte los derechos fundamentales del representante del accionante,, pues observada la actuación del Tribunal Nacional al decretar la nulidad, se aprecia que tuvo fundamento legal, al considerar violado el debido proceso al suscribirse el acta de la sentencia anticipara, ya que la misma no se podía asimilar a la resolución de acusación, que no se enunció la norma infringida, con atentado incluso, al derecho de defensa del procesado, que no sabía de que se defendía." "También hay que decir, que la providencia del Tribunal Nacional está debidamente fundamentada, no fue proferida por capricho, sino se hizo de acuerdo con el leal saber y entender de los Magistrados." "Hay que señalar que la tutela no es una acción subsidiaria ni paralela.

Si no se presentaron vías de hecho, no es dable entrar a cuestionar o reformar las determinaciones que tomen un juez, un fiscal o el Tribunal, en ejercicio de su cargo, pues esto equivaldría a invadir la autonomía de ese funcionario e incluso atentar la igualdad de las partes, pues verían desprotegidos al resolver problemas jurídicos por intermedio de la tutela." LA IMPUGNACION: Afirma el recurrente que su inconformidad con la sentencia radica en que no se absolvieron los elementos que a su juicio constituyen un nítido desconocimiento de la garantía constitucional prevista en el artículo 29 de la Carta Política, sino que centra la legalidad de la providencia del Tribunal Nacional, en el hecho de que en ella se explica el motivo de su determinación, es decir, por la falta de técnica en el acuerdo celebrado entre el Fiscal y su representado.

Considera que el Tribunal de Santafé de Bogotá, olvidó que ese no fue el motivo de la nulidad decretada por el Tribunal Nacional, pues las posibles deficiencias del acta no prueban su ineficacia, porque de acuerdo con el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, se cumplió la finalidad para la que estaba estatuido el acuerdo, tanto que sobre él se dictó sentencia. Agrega que su inconformidad con el fallo, apunta no a las motivaciones propias de la providencia que declaró la nulidad, sino en particular al procedimiento adoptado, ya que el Tribunal Nacional tenía, por ministerio de la ley, una competencia restringida, dado que el procesado tenía la categoría de único apelante.

Entonces, el juzgador de segunda instancia no podía sino entrar de decidir sobre el punto objeto de impugnación, es decir, sobre el quantum de la pena, procediendo en forma ilegal a declarar una nulidad para que el Fiscal, procediera a elevar acusación por una infracción que el funcionario, en su momento, consideró se subsumía en el punible de rebelión. Presenta su personal criterio sobre la aplicación de las normas especiales previstas en la Ley 81 de 1993, para afirmar que si todas las disposiciones que le son contrarias han sido derogadas, entonces los motivos de nulidad oficiosa o por petición de parte no pueden ser aplicados en los eventos de la terminación anticipada del proceso.

Una es la competencia de la Fiscalía y otra la del Juez. Y si éste solo puede pronunciarse sobre los puntos materia de impugnación, concluye que el Tribunal Nacional solo debía referirse a la tasación de la pena contenida en la sentencia de primer grado. El no hacerlo así, viola flagrantemente el mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Carta Política y por ello, demanda la revocatoria de la sentencia del Tribunal Superior de esta ciudad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. En primer término debe reiterar la Sala una vez más que la acción de tutela contra decisiones judiciales, solo es procedente cuando ellas han sido fruto de la arbitrariedad o el capricho del funcionario, es decir, adoptadas por vías de hecho, con incidencia en los derechos fundamentales de las partes intervinientes en el proceso. 2.

En cuanto a los motivos de impugnación presentados por el apoderado de JHON ALEJANDRO BARBOSA ESPITIA, no permiten a la Sala deducir acto arbitrario del Tribunal Nacional en su decisión, por cuanto la aplicación de las normas procesales en cada asunto particular, debe ser integral y su interpretación debe hacerse en forma sistemática y no de manera aislada como se pretende en esta caso.

En efecto: la terminación anticipada del proceso constituye instituto novedoso dentro de nuestro ordenamiento jurídico y su finalidad apunta a que la justicia defina rápidamente, es decir, sin mayor esfuerzo investigativo, la situación de quien en forma voluntaria acepta su responsabilidad frente a determinadas conductas, comportando para éste la imposición de una pena, a la vez que puede ser beneficiado con sustanciales rebajas, incluso con el otorgamiento del subrogado penal de la condena de ejecución condicional. 3.

Enseña el inciso 4° del artículo 3° de la Ley 81 de 1993 (art. 37 del C. de P.P.) que una vez verificado el acuerdo entre el Fiscal y el procesado el Juez "dictará sentencia conforme a los hechos y circunstancias aceptados, siempre que no haya habido violación de garantías fundamentales." Tal preceptiva impone al Juez la obligación de improbar el acuerdo a que se llegue, si con él se están violando cualquiera de las garantías constitucionales, como lo son entre otras, el debido proceso y el derecho de defensa.

Fue precisamente ello lo que inadvirtió el Juez Regional, pues se limitó a criticar la falta de referencia en el acta de las normas infringidas, no obstante ello, dictó fallo condenatorio aprobatorio del acuerdo celebrado, situaciones que no podían pasar desapercibidas para el Tribunal Nacional, precisamente porque el artículo 230 de la Carta Política así se lo impone.

Pero es más, en el Acta contentiva del acuerdo verificado en la Audiencia, según lo establece el artículo 4° de la ya referida ley (art. 37A del C. de P.P.), debe dejarse constancia expresa de todo aquello debatido en ella, es decir, "la adecuación típica, el grado de participación, la forma de culpabilidad, las circunstancias del delito, la pena y la condena de ejecución condicional, la preclusión por otros comportamientos sancionados con pena menor, siempre y cuando exista duda probatoria sobre su exigencia." 4.

En el caso concreto ello no ocurrió, por lo que el Juez ha debido dar aplicación al inciso 4° de la misma disposición, es decir, formular las observaciones acerca de la legalidad del acuerdo y ordenar la devolución del proceso al Fiscal, con el fin de dar oportunidad a los sujetos procesales interesados en la terminación anticipada del proceso, aceptar o rechazar aquellas.

Solamente en el evento de ser admitidas por el Fiscal y el procesado, el Juez podía dictar sentencia de conformidad con la expresa manifestación, todo lo cual constituye el debido proceso que la Carta Política garantiza como derecho fundamental. Lo anterior, por cuanto el acta que contiene los cargos aceptados por el procesado en los eventos de los artículos 37 y 37A del Código de Procedimiento Penal ya mencionados, según lo determina el numeral 2° del artículo 37B ibídem (artículo 5° de la Ley 81 de 1993), es equivalente a la resolución de acusación. 5.

El hecho de que el legislador haya consagrado en el artículo 63 de la referida Ley 81 de 1993, que derogaba y subrogaba "todas las disposiciones que le sean contrarias, tanto del Código de Procedimiento Penal como de las disposiciones adoptadas como legislación permanente conforme a lo establecido en el artículo 8° transitorio de la Constitución Política.", no por ello debe aceptarse que los funcionarios judiciales no puedan invalidar o declarar la inexistencia total o parcial de aquellas actuaciones que contrarían mandatos superiores, máxime cuando con ellas se afectan derechos fundamentales del procesado.

Ahora bien: los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Penal no fueron subrogados ni derogados por la ley tantas veces citada. Entonces, ante su incuestionada vigencia, debe decírsele al recurrente que todo funcionario judicial en los asuntos sometidos a su competencia -constitucional o legal-, cuando advierta, es decir en cualquier momento, la existencia de una de las causales de nulidad previstas en el artículo 304 del estatuto procesal penal, "decretará la nulidad de lo actuado desde que se presentó la causal, y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto".

Si el Tribunal Nacional, advirtió, que en el caso concreto no solo se hallaba comprobada la existencia de irregularidades sustanciales que afectaban el debido proceso, sino también el derecho de defensa (numerales 2o. y 3o. del Art. 304), no podía entrar a revisar el fallo impugnado, exclusivamente en lo referente al motivo del recurso, sino que por mandato de la Carta Política y la ley, como ya se dejó ampliamente indicado, declarar la nulidad de lo actuado con desconocimiento de las garantías constitucionales mencionadas y ordenar la reposición de la actuación, sin que ello implique una intromisión en las facultades de la Fiscalía como organismo acusador, sino el cumplimiento de sus deberes oficiales en su condición de juzgador de segunda instancia. Entonces, al no existir el más mínimo asomo de arbitrariedad en la decisión del Tribunal Nacional, es decir, vías de hecho, la tutela demandada resulta inconducente, razón por la cual el fallo recurrido debe ser confirmado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1° CONFIRMAR la sentencia de fecha 2 de septiembre del corriente año, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá denegó a JHON ALEJANDRO BARBOSA ESPITIA el amparo solicitado por su apoderado. 2° Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3° Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase.

EDGAR SAAVEDRA ROJAS, GUILLERMO DUQUE RUIZ, DÍDIMO PAEZ VELANDIA, NILSON PINILLA PINILLA, JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA, JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA SECRETARIO � � Tutela No. 1202 JHON ALEJANDRO BARBOSA E. Tutela No. 1202 JHON ALEJANDRO BARBOSA E. �PÁGINA \* ARÁBIGO�10�