CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. EDGAR SAAVEDRA ROJAS Aprobado Acta No. 109. Radicación 1182 Santafé de Bogotá, D. C., cuatro de octubre de mil novecientos noventa y cuatro. VISTOS Por impugnación del doctor JUAN CARLOS PRIAS BERNAL, apoderado de los ciudadanos JAIME ORLANDO GUZMAN RIOS y HENRY HERNANDEZ VERA, conoce la Sala de la sentencia de 29 de agosto del año en curso, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, negó por improcedente la tutela de los derechos al debido proceso y al buen nombre presuntamente vulnerados por la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION Consideran los accionantes que la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y al buen nombre, en el curso de la investigación disciplinaria adelantada en su contra por ese Despacho y dentro de la cual se solicitó su destitución, por lo que piden que el Juez de tutela anule toda la actuación surtida dentro del proceso o en su defecto, revoque la solicitud de destitución y algunos actos relacionados con la actividad probatoria.

Como fundamento de sus pretensiones los señores GUZMAN RIOS y HERNANDEZ VERA, exponen los siguientes hechos: La Procuraduría Delegada para la Policía Nacional los investiga disciplinariamente en su condición de Teniente y Sargento 2o. del Ejército Nacional respectivamente, por su participación en un operativo por el delito de extorsión en el Municipio de Abrego (N. de S. ), donde fueron dados de baja los señores EMILIO AREVALO SOTO, MIGUEL, ANTONIO AREVALO, JAIME y MIGUEL A. BUITRAGO BEJARANO. Que por los mismos hechos se les adelantó proceso penal por parte del Comando de la Quinta Brigada del Ejército con sede en la ciudad de Bucaramanga, en el que se dictó providencia ordenando cesar todo procedimiento por haberse encontrado justificada la conducta, de acuerdo con los artículos lo. y 4o. del Código Penal Militar que se refieren al estricto cumplimiento de un deber legal y a la legítima defensa, la cual fue confirmada por el Tribunal Superior Militar.

No obstante que la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional tenía conocimiento sobre las decisiones Proferidas por la jurisdicción Penal Militar, inició investigación disciplinaria por los mismos hechos, violando ostensiblemente el principio del "non bis in ídem". Al presentar los descargos correspondientes, solicitaron la nulidad del proceso por desconocimiento del principio "non bis in ídem", y en subsidio la práctica de pruebas, algunas de las cuales fueron negadas mediante providencia que fue notificada y contra la cual se interpuso el recurso de reposición. Antes de que el recurso de reposición se resolviera, se efectuó la actividad probatoria de manera irregular, pues algunas pruebas decretadas no se practicaron y en las que lo fueron, el apoderado no tuvo la oportunidad de participar en las diligencias y ejercer el derecho de contradicción, porque no fue citado.

La Procuraduría profirió resolución mediante la cual solicita la destitución de ambos implicados, con fundamento en apreciaciones subjetivas sobre el protocolo de necropsia de una diligencia de exhumación practicada dos años después de ocurridos los hechos, prueba ésta que en su oportunidad fue controvertida por la defensa que había pedido que Medicina Legal rindiera declaración, lo cual fue ordenado pero nunca se llevó a cabo.

Tampoco se realizaron las gestiones conducentes a hacer comparecer al único testigo presencial de los hechos, el soldado ALEXANDER ANDRADE CAMELO, para una ampliación de su testimonio. Cuando el médico JAVIER CALLE, quien practicó la necropsia a la que se hizo referencia en el numeral anterior, fue llamado a rendir declaración, no se citó al apoderado no obstante la existencia de petición expresa en ese sentido.

Se observa en el expediente un afán desmedido por imponer una sanción en el menor tiempo posible, sin dar la posibilidad a los encartados de conocer y controvertir las pruebas en su contra, y sin decretar ni practicar las presentadas a su favor, lo que vulnera el derecho de defensa. Finalmente, la Procuraduría Delegada también desconoció el derecho fundamental al buen nombre consagrarlo en el artículo 15 Superior, pues dio a conocer a la opinión pública el contenido de la providencia sancionatoria, a pesar de no encontrarse ejecutoriada.

El FALLO RECURRIDO El Tribunal de instancia, para declarar improcedente el amparo impetrado, sostuvo: 1.. “ la investigación disciplinaria se adelantó con observancia de las formas legales previstas para estos eventos: investigación preliminar, pliego de cargos, oportunidad de descargos, práctica de pruebas, decisión, notificación y recursos.

También se observa, que el funcionario encargado de adelantar el diligenciamiento expuso las razones por las cuales rechazaba algunas pruebas solicitadas por el doctor Juan Carlos Prías Bernal por considerarlas inconducentes y la verdad es que todo ese tema se discernió conforme lo determina el rito legal. Luego resulta inadmisible que desde este punto de vista pueda hablarse de violación al debido proceso, como lo pretende el accionante." 2.

" tampoco resulta admisible la teoría de que la ausencia del apoderado en la práctica de algunas pruebas, atente contra el derecho de defensa, porque lo cierto es que la ley no prevé como requisito para su validez la intervención del defensor, ni tampoco sanciona con la posibilidad de nulidad la práctica de un medio probatorio su presencia. Pero es que además hay que resaltar que en este caso las pruebas habían sido decretadas mediante un auto, de tal manera que no se practicaron silenciosamente o de manera clandestina, en forma tal que no pudiera tener acceso a su práctica, por cuanto que, esto si sería censurable y podría dar al traste con el derecho de defensa." 3.

"Ahora bien, que no se hayan practicado algunas de las pruebas decretadas, tampoco puede tomarse como una afectación al derecho de defensa, pues, de todos es sabido, que el fallador goza de la potestad de analizar la eficacia jurídica de las mismas, para una vez llegar a la convicción del caso puesto bajo su conocimiento, entrar a proferir la decisión que corresponda, situación que ocurrió en el presente evento y que quedó plasmada en el fallo al cual se le pretenden restar efectos jurídicos mediante el mecanismo de la tutela." 4.

No hubo violación al principio del non bis in ídem pues se trata de "dos situaciones que emergen de los hechos y que son claramente diferenciables. De un lado el aspecto típicamente penal, que como ya se dijo no es del caso tratar aquí, y de otro, la cuestión disciplinaria, que sí tiene legitimidad en la medida en que apunta a averiguar y decidir si ese comportamiento de los militares estuvo o no bien desarrollado desde el punto de vista ético, de la disciplina militar y legal, debiéndose aquí recordar cómo la Constitución y la ley en tratándose de los funcionarios públicos los hace responsables también por extralimitación en el ejercicio de sus funciones (art. 6o.

C. N.)." 5. Y finalmente, el derecho al buen nombre no puede ser materia de amparo de tutela en este caso "en la medida en que si alguna afectación surge, ella es simplemente la resultante propia de la falta disciplinaria que se les imputa en la respectiva sentencia por parte de la entidad estatal demandada." LA IMPUGNACION En escrito presentado en tiempo, los accionantes expresan su inconformidad con el fallo del Tribunal y reiteran los argumentos expuestos en la demanda.

Además, piden que se tenga como prueba adicional toda la actuación disciplinaria surtida con posterioridad a la interposición de la acción de tutela y que se revoque en su totalidad la providencia recurrida. CONSIDERACIONES DE LA CORTE l. CUESTION PREVIA. Teniendo en cuenta que los accionantes solicitaron a la Corporación tener como prueba la actuación disciplinaria surtida con posterioridad a la interposición de la acción de tutela, y en consideración a la ausencia de material probatorio que permitiera a la Sala abordar el estudio del asunto sometido a su conocimiento, mediante auto de 27 de septiembre de 1994 se ordenó a la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional el envío de las piezas procesales necesarias para tal efecto, las que fueron allegadas y conforman el anexo número 1 que se tendrá como prueba. 2.

Hecha la anterior aclaración, se procede a confirmar el fallo impugnado por las siguientes razones: 2.1. Estima la Corte que en principio, la presente acción de tutela es improcedente porque los recurrentes tienen a su alcance otro medio de defensa judicial para controvertir la decisión que considera violatoria de sus derechos fundamentales.

De acuerdo con las previsiones de los artículos 86 de la Constitución Política y 6o. numeral 1o. del Decreto Reglamentario 2591 de 1991, no procede el amparo constitucional entre otros eventos, cuando el particular cuente con otros medios de defensa judicial a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Preceptúan dichas normas en los apartes pertinentes: "Artículo 86 Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable." "ARTICULO 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante." Las pretensiones de los libelistas van encaminadas fundamentalmente a obtener la nulidad de todo el proceso disciplinario adelantado en su contra por la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, por considerar que hubo violación flagrante al principio del "non bis in ídem", pues por los mismos hechos ya habían sido investigados y absueltos penalmente; y en su defecto, la anulación de la decisión mediante la cual se les sancionó con solicitud de destitución de los cargos que venían desempeñando dentro del Ejército Nacional y de otras piezas procesales relativas a las pruebas, porque la Entidad incurrió en graves fallas dentro del desarrollo de la actividad probatoria que lesionan los derechos fundamentales de defensa y del debido proceso.

Sinembargo, es evidente que los actos proferidos por la Procuraduría General de la Nación que ponen fin a un proceso disciplinario y los demás que de él forman parte, tienen el carácter de administrativos y pueden ser demandados conjuntamente ante la jurisdicción contencioso administrativa, por la vía de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, o de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 ibídem, cuando además se pretenda la reparación o indemnización del daño sufrido y el restablecimiento del derecho, lo que indica que los accionantes tienen a su alcance otro medio de defensa judicial.

Dicen las normas citadas: "ARTICULO

84. ACCION DE NULIDAD (Modificado por el Decreto 2304 de 1989, artículo 14). Toda persona podrá solicitar por si, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o Corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro." "Artículo 85.

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Modificado por el Decreto 2304 de 1989, artículo 15). Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y que se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que se le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente".

Es entonces dentro del campo de la acción contenciosa que los peticionarios pueden debatir cuestiones como las que aquí plantean, relativas a la procedencia del decreto y práctica de pruebas, su adecuada valoración, si hubo o no violación del principio "non bis in ídem", etc., y mal haría el Juez de tutela si se pronunciara sobre ellas, porque en ese caso estaría usurpando competencias que la ley ha atribuido a otros funcionarios judiciales. 2.2.

Tampoco encuentra la Corte la configuración de un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio, pues en el proceso contencioso los accionantes pueden obtener la suspensión del acto si es flagrante la violación a la Constitución o a la ley como medida provisional, y en el evento de prosperar sus pretensiones, la nulidad del fallo y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo de la desvinculación si se hiciere efectiva, y la orden de reintegro a un cargo de igual o superior jerarquía, o la indemnización correspondiente.

Además, no encuentra la Corte que en la actualidad exista violación a los derechos fundamentales de los accionantes que justifique la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio. 2.2.1 No puede sostenerse válidamente que cuando por los mismos hechos se adelante investigación penal y disciplinaria se configure violación al principio del "non bis in ídem", pues si bien es cierto que ambas son manifestaciones del poder punitivo del Estado, también lo es que se trata de dos procesos diferentes tramitados por autoridades distintas donde la misma conducta se analiza frente a normas de categoría, contenido y alcance diverso que buscan la protección de bienes jurídicos que también lo son, razón por la cual las decisiones que se toman dentro de ellas incluso pueden ser contradictorias. 2.2.2.

En relación con la violación de los derechos del debido proceso y la defensa consistente en el adelantamiento irregular de la actividad probatoria, advierte la Corte que no es necesario abordar su estudio pues en caso de ser cierta, ella fue subsanada por la misma Procuraduría Delegada para la Policía Nacional que al resolver el recurso de reposición interpuesto contra la decisión sancionatoria, en auto de 19 de septiembre de 1994, admitió que "efectivamente se ha conculcado el derecho de defensa que le asiste constitucionalmente a los cuestionados dentro de la presente averiguación disciplinaria, así como el del debido proceso" y en consecuencia, decidió revocar el acto administrativo de fecha julio 22 de 1994, por medio del cual se sancionó con solicitud de destitución al teniente JAIME ORLANDO GUZMAN RIOS Y OTROS y declara la invalidez que parte de las pruebas recaudadas (folios 172 a 182 del anexo No. l).

La Procuraduría aceptó que no se habían practicado pruebas oportunamente solicitadas y legalmente decretadas como la designación de un perito experto en criminalística, la médico legista del Instituto de Medicina Legal para clarificar las diligencias de necropsia practicadas por el doctor JAVIER COLL, la recepción del testimonio del soldado ALEXANDER ANDRADE CAMELO (folios 175 y 176 del anexo No. 1).

Igualmente consideró que el testimonio del doctor COLL CALLEJAS no se ajustó al trámite procesal previsto para su práctica, pues no se le dio oportunidad al peticionario de esa prueba de interrogar al testigo, lo que permite concluir que ella fue indebidamente evacuada con desconocimiento del derecho de defensa, del principio de publicidad y de contradicción (folio 177 del anexo No. 1).

Finalmente argumentó que fue inoportuna la práctica de pruebas efectuadas antes de la ejecutoria del auto que resolvió sobre ellas, teniendo en cuenta que estaba pendiente de tramitar un recurso de reposición (folio 178 del anexo No. l). Fluye de lo anterior, que han desaparecido los motivos aducidos por los accionantes para alegar la violación de los derechos fundamentales del debido proceso y de defensa lo que significa que su vulneración o amenaza ha sitio superada, situación procesal ésta que hace que cualquier pronunciamiento acerca de la solicitud de tutela sobre este punto concreto resulte inane.

Ello por razones de eficacia y economía procesal. Además porque esta circunstancia se encuentra prevista en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 que establece: "ARTICULO 26. Cesación de la actuación impugnada. Si, estando en curso la tutela, se dictare resolución, administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes.

El recurrente podrá desistir de la tutela, en cuyo caso se archivará el expediente. Cuando el desistimiento hubiere tenido origen en una satisfacción extraprocesal de los derechos reclamados por el interesado, el expediente podrá reabriese en cualquier tiempo, si se demuestra que la satisfacción acordada ha resultado incumplida o tardía." 2.2.3.

No encuentra la Corte que se haya configurado violación al derecho al buen nombre consagrado en el artículo 15 superior, teniendo en cuenta que en principio, los procesos disciplinarios no son reservados. La conducta del funcionario en el ejercicio del cargo es pública y está sometida al control social por parte de la comunidad, que tiene derecho a informarse del comportamiento de quienes son sus servidores.

De acuerdo con el numeral 6o. del artículo 277 de la Constitución, la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas radica en el Procurador General y en sus agentes, quienes ejercen preferentemente el poder disciplinario y están facultados para adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las sanciones conforme a la ley.

Según el artículo 19 de la Ley 57 de 1985, que regula lo relativo a la publicidad de los actos y documentos oficiales, las decisiones en los procesos disciplinarios, no están sometidas a reserva, salvo los documentos expresamente señalados por la ley. En consecuencia, si por un medio idóneo se da a conocer la existencia de una decisión disciplinaria, por no tener reserva, no genera violación del derecho al buen nombre.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E l. Confirmar la sentencia de fecha 29 de agosto de 1994, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, denegó la tutela instaurada por JAIME ORLANDO GUZMAN RIOS y HENRY HERNANDEZ VERA contra la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional. 2.

En firme esta decisión remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase. EDGAR SAAVEDRA ROJAS, RICARDO CALVETE RANGEL, GUILLERMO DUQUE RUIZ, CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR, DÍDIMO PAEZ VELANDIA, NILSON PINILLA PINILLA, JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA SECRETARIO � �