CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. EDGAR SAAVEDRA ROJAS Aprobado Acta No. 105 (sept.23/94) Radicación 1162 Santa Fe de Bogotá D.C., veintisiete de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro. V I S T O S: Por impugnación de SAMUEL HERNANDEZ COLORADO, han llegado las presentes diligencias a esta Corporación para conocer de la sentencia de fecha diecisiete (17) de agosto del corriente año, mediante la cual el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá denegó la tutela de los derechos fundamentales al buen nombre, a la honra, a la libertad, debido proceso y defensa previstos en los artículos 15, 21, 28 y 29 de la Carta Política, presuntamente vulnerados por los Juzgados 56 Penal Municipal y 26 Penal del Circuito de esta ciudad capital.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION: Dice el libelista que ante el Juzgado 56 Penal Municipal de Santa Fe de Bogotá se adelantó un proceso penal en su contra por el presunto delito de invasión de tierras, el que culminó con sentencia condenatoria de fecha 29 de julio de 1993, en la que se le impuso 23 meses de prisión, como "promotor responsable" de la citada ilicitud, a pesar de habérsele dictado resolución de acusación el 29 de julio inmediatamente anterior como "autor", es decir se le impuso sanción no por la comisión de un delito sino por un agravante.

Que la sentencia así descrita, fue confirmada por el Juzgado 26 Penal del Circuito de la misma ciudad, siendo devuelto el asunto al inferior sin haber realizado la notificación de acuerdo con las normas procesales pertinentes, ya que no se intentó notificar personalmente a su defensor y el marconigrama que se le libró a su residencia no lo recibió, por "dirección insuficiente".

En su extenso escrito realiza transcripciones de algunas piezas procesales, en especial de las declaraciones rendidas por BENEDICTO LEON ALFONSO con el fin de demostrar su inocencia y por lo mismo, basar sus afirmaciones en que se le violaron los derechos fundamentales ya citados. Por último, que se le ha privado del único recurso posible cual es el extraordinario de casación excepcional, razón por la cual solicita que se le protejan sus derechos al buen nombre, a la honra, el debido proceso y defensa, para lo cual considera viable dejar sin efecto la sentencia de fecha 29 de julio de 1993 o en su defecto, se declare la nulidad a partir de la "autoacusación de BENEDICTO LEON ALFONSO" para que se le vincule como posible responsable del delito de invasión de tierras.

EL FALLO RECURRIDO: Para denegar el amparo solicitado por HERNANDEZ COLORADO, el Tribunal Superior de esta ciudad, preciso: "Analizado detenidamente el material probatorio allegado al expediente, advierte la Sala desde ya, la improcedencia de la acción de tutela incoada por el doctor SAMUEL HERNANDEZ COLORADO, en la medida en que el proceso por INVASION a que hace referencia, se adelantó con observancia de las formas propias del sumario y del juicio previstas en el C. de P.P., pues se le dio el trámite destinado para esa clase de actuaciones, tanto en primera como en segunda instancia, sin que se observe en el mismo violación alguna a los derechos constitucionales de las partes." "En efecto, tal como se aprecia en la documentación que en fotocopia allegó el accionante, el Juzgado 56 Penal Municipal una vez clausurada la etapa instructiva, mediante proveído de fecha 11 de noviembre de 1992 (fl.66) profiere resolución de acusación en contra de 'SAMUEL HERNANDEZ CORONADO como autor y presunto responsable del delito de usurpación de que trata el C.P. en su libro segundo, título XIV, capítulo 7' y, agotada la etapa del juicio, mediante fallo del 29 de julio de 1993 (fl.79) lo condena a 23 meses de prisión por considerar que 'de una parte la existencia del hecho punible se halla demostrada y de otra la responsabilidad del procesado emerge, al no existir motivo diferente que el de buscar su propio beneficio, invadiendo predio que conocía era ajeno', determinación que es confirmada en su integridad por el Juzgado 26 Penal del Circuito mediante sentencia del 17 de enero del año en curso (fl.102).

El 18 de marzo siguiente (fl.94) el Juzgado 56 Penal Municipal se abstiene de dar trámite al recurso de casación interpuesto por el procesado, en virtud de su extemporaneidad y, finalmente, en auto del pasado 18 de abril le fue negado el recurso de reposición contra la providencia que precede, no se decretó una nulidad solicitada y se le concedió la apelación interpuesta como subsidiaria (fl.120)." "El debido proceso, que es uno de los derechos que considera violados el accionante, es un derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la C. N., siendo por ende uno de los pilares para la validez de toda actuación judicial o administrativa y como tal, es de obligatoria observancia para que las decisiones que se adopten sean consecuencia lógica del acatamiento de las formas procesales establecidas para cada caso concreto, de lo contrario, resultarían situaciones de hecho violatorias del citado derecho, amparadas a través del mecanismo excepcional de la tutela, previsto en el artículo 86 ibídem, siempre y cuando el afectado no tenga otro medio de defensa judicial para su protección." "Pero, como antes se anunció y se advierte de la actuación revisada, en el caso sub-exámine, los titulares de los Juzgados 56 Penal Municipal y 26 Penal del Circuito, en el desarrollo de la actuación surtida en el expediente, lejos de menoscabar el derecho al debido proceso, lo adelantaron con observancia de las formas propias reguladas en la ley procesal y sustancial para esa clase de asuntos y brindaron a los sujetos procesales todas las garantías establecidas en la Constitución y en la ley para la defensa de sus intereses.

En consecuencia, es improcedente la acción extraordinaria incoada, dado que dentro de las facultades otorgadas al juez de tutela no está la de revisar el contenido y juricidad de las providencias que se dicten en el curso del proceso, porque ello es de competencia exclusiva de las instancias; de lo contrario, se estaría creando una tercera instancia no prevista por la ley." Transcribe apartes del fallo de fecha 1° de octubre de 1992 de la Corte Constitucional mediante la cual se declaró la inexequibilidad de los artículo 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, y luego apunta: "Finalmente cabe anotar que, el accionante posee otro mecanismo de defensa judicial, diferente al de la tutela, para el restablecimiento de sus derechos que considera vulnerados, como lo es el recurso (sic) de REVISION, en caso de que su pretensión encaje dentro de los parámetros del artículo 232 del C. de P.P. y por ende, al tenor de lo normado en el artículo 6, numeral 1 del Decreto 2591 de 1991, es otro de los fundamentos para negar la presente acción." LA IMPUGNACION: Dice el recurrente que según el artículo 230 de la Carta Política los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley, luego la cita que hace el Tribunal respecto de la Sentencia de la Corte Constitucional de fecha 1° de Octubre de 1992 sobre la improcedencia de la tutela contra sentencias judiciales, resulta inconducente.

Pero si las providencias pueden ser apoyadas en la jurisprudencia, no entiende cómo no se le han violado sus derechos fundamentales cuando el Juzgado 26 Penal del Circuito desconoció una de esta Corporación de fecha 20 de septiembre de 1992 donde se estableció que en los procesos donde exista parte civil, al juez no le es dable hacer uso del artículo 170 del Código Penal, pues corresponde a ella buscar su concreción. Por ello la condena por perjuicios en dólares que se le impuso, viola el debido proceso.

Afirma que no dispone de otro medio o recurso judicial para hacer valer sus derechos pues no cabe revisión alguna de su proceso, ya que demostró no ser el autor material del hecho investigado. Pese a ello -agrega el recurrente- "fui condenado como promotor de invasión, sin que se probara la invasión, ni el autor de la invasión." "Sería tanto como condenar a una persona que le sugiere a otra que hurte, mate, falte a la verdad, se revele (sic), estafe, etc., luego un juez de la República declare que 'El hecho de no actuar materialmente en encausado, como ejecutor del hecho imputado no lo releva del cargo pues su actuar se ejecutó en condición de promotor' y se condene como promotor de hurto, o promotor de homicidio, o como promotor de falso testimonio, o promotor de revelión (sic), o como promotor de estafa, etc. lo cual constituye, a mi juicio, una aberración jurídica, corregible únicamente por medio de la acción de tutela." Agrega que la única vía judicial posible era la prevista en el último inciso del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal, es decir, el recurso extraordinario de casación excepcional, el cual no pudo ser interpuesto ante el Juzgado 26 Penal del Circuito por cuanto la sentencia no fue notificada en legal forma, es decir, "..como lo establece el art. 190 del C. de P.P., que armoniza con el Art. 30 del decreto 2591 de 1991." "Probado como está que el Juez 26 Penal del Circuito, al desatar el recurso de apelación, me notificó la providencia mediante el envío de un telegrama que fue devuelto por dirección confusa; que no notificó a mi defensor y que no llamó telefónicamente a mi residencia. En cambio el Juez 56 Penal Municipal, sí me notificó de la decisión que tomó el Superior al desatar la apelación y el telegrama enviado a la misma dirección no fue devuelto por dirección confusa y sí lo recibí; sí le notificó a mi defensor y sí llamó a mi residencia." Finalmente hace referencia al artículo 5° del Decreto 306 de 1992 para afirmar que "Los jueces deben velar porque se surta una notificación eficaz y el Juez 26 Penal del Circuito no fue eficaz en su notificación, vulnerando el derecho de defensa." CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1° Debe reiterar la Corte una vez más que la acción de tutela contra decisiones judiciales, solo es procedente cuando ellas han sido fruto de la arbitrariedad o el capricho del funcionario, es decir, adoptadas por vías de hecho, con incidencia en los derechos fundamentales de las partes intervinientes en el proceso. 2° La presente acción se dirige esencialmente contra la actuación cumplida por el Juzgado 26 Penal del Circuito de esta ciudad, respecto del contenido de la sentencia de segundo grado y, además, por su indebida notificación. También, se cuestiona la determinación del Juzgado 56 Penal Municipal de abstenerse de dar trámite el recurso extraordinario de casación excepcional interpuesto por el procesado que a la vez ostenta la condición de abogado titulado.

En cuanto a lo primero, debe destacar la Sala que de acuerdo con las previsiones del artículo 230 de la Carta Política, como lo apunta el recurrente, los jueces en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley, pero también, la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial.

Entonces, el que un funcionario judicial apoye sus decisiones en la jurisprudencia o, expresamente rechace una que los sujetos procesales le invoquen como sustento de sus pretensiones, en modo alguno puede constituir acto arbitrario o injusto, es decir, tornarse en vía de hecho, que haga viable el amparo de tutela. También debe la Sala en este caso, en atención a que el accionante ostenta la condición de abogado titulado y al margen de cualquier consideración de fondo relativa al contenido de la sentencia atacada, recordarle que el tipo penal por el cual se le halló responsable (artículo 367 del Código Penal) establece una pena de uno a tres años de prisión y multa de un mil a veinte mil pesos a quien por obtener provecho ilícito invada terreno o edificio ajeno (autor material).

Así mismo, la pena ya descrita, podrá ser aumentada hasta en la mitad, para "el promotor, organizador o director de la invasión." En cambio, en las figuras delictivas que menciona el recurrente, el legislador ha previsto en la parte general del Código Penal, las diversas formas de participación en el hecho punible, al punto que en el artículo 23 establece la misma sanción tanto para el autor material como para el determinador.

Y en el artículo 24 ibídem, se establece una disminución punitiva de una sexta parte a la mitad de la sanción prevista en el respectivo tipo penal para el autor, a quien contribuya a la realización del hecho punible o preste una ayuda posterior, cumpliendo promesa anterior al mismo, dándole la calidad de cómplice. Entonces, constituye el mayor de los desaciertos la afirmación categórica del libelista de que el haber sido condenado como promotor de la invasión objeto de investigación, atenta contra sus derechos fundamentales, calificando la sentencia como una "aberración jurídica".

Con relación a la notificación del fallo de segundo grado, también se presenta en el pensamiento del profesional un error de interpretación, pues la ley en ningún momento exige que ella debe ser, en todo caso, de manera personal a los sujetos procesales. Solamente impone tal obligación, en tratándose del procesado detenido y el ministerio público como representante de la sociedad.

Para los demás, si comunicada la decisión por vía telegráfica no concurren al despacho judicial para recibir la notificación personal, se hará por Edicto o Estado, según el caso, para acatar no solamente con el mandato constitucional del debido proceso, es decir, que los sujetos procesales tengan la oportunidad de hacer uso de los recursos previstos en la ley, sino para cumplir con el principio de publicidad del acto.

Si el Juzgado previamente a la notificación por Edicto, libró comunicación telegráfica a la dirección que el propio sindicado suministró como de su residencia y ella no fue recibida, no por ello puede decirse que se incurrió en acto omisivo que lesiona el derecho al debido proceso o que ello diera ocasión para que el condenado no pudiese interponer el recurso extraordinario de casación excepcional.

Y la referencia que hace el recurrente sobre la obligatoriedad de la notificación por vía telegráfica como medio eficaz para la garantía del derecho de defensa a que alude el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, no es aplicable al proceso penal pues tal rito procesal lo estableció el legislador, dada su naturaleza excepcional, para los asuntos de tutela regidos por los principios de economía, celeridad y prevalencia del derecho sustancial.

Lo relacionado con el recurso extraordinario de casación en mención, que el libelista invoca como el único medio con que disponía para obtener "la garantía de los derechos fundamentales" y que según él su negativa constituye un nuevo atentado de aquellos, no resulta acertada su afirmación, pues ha dicho reiteradamente esta Sala que la competencia excepcional que le otorga la ley para calificar discrecionalmente la admisibilidad o rechazo del recurso de casación en aquellos casos en que por regla general lo excluyen, no puede ser asumida por el sentenciador de segundo grado, y menos por el de primera instancia cuando el fallo ha quedado ejecutoriado.

La decisión adoptada por el Juez 56 Penal Municipal de esta ciudad, de abstenerse de dar curso a la petición de Hernandez Colorado relativa a la interposición del recurso extraordinario ya mencionado, no puede ser calificada como arbitraria, es decir, como vía de hecho fruto de su capricho, sino del verdadero entendimiento de las normas que rigen el proceso penal.

Dicho funcionario, si bien es cierto una vez recibió el proceso, citó por vía telegráfica al procesado, no lo fue para notificarle la sentencia de segunda instancia y con ello revivir términos y etapa procesal ya precluidos, sino con el fin de ejecutarla, es decir, para que Hernández Colorado suscribiera diligencia de compromiso y buena conducta como consecuencia del subrogado penal otorgado (artículo 68 del Código Penal) y para enterarlo sobre el cumplimiento de su obligación relacionada con la indemnización de perjuicios.

En cuanto a estos (los prejuicios), si bien es cierto que en la sentencia de primera instancia el juez consignó expresamente que "serán pagaderos en pesos colombianos, al valor del dólar al momento de cancelarlos en un plazo de seis (6) contados a partir de la ejecutoria de esta decisión (fol. 91)", también lo es que el juzgador de segundo grado enmendó el error al consignar en su fallo que "ciertamente deben pagarse los perjuicios en moneda nacional, no al valor del dólar al momento de cancelarlos como lo dijo el a-quo.

No vislumbrándose en la cuantía fijada desproporción de ninguna naturaleza pues analizado el precio de compra del gramo de oro a la fecha, es de 9.852.92 según información del Banco de la República lo que multiplicado por 110 da un total de un millón ochenta y tres mil ochocientos veintiuno punto dos, es decir que al precio que lo calculo la parte impugnante, nunca llegaría a los once millones que alude pues se trata de un error aritmético su valoración." "No encontrando ningún reparo en la providencia impugnada excepto la aclaración en relación con los perjuicios se confirmará integralmente el proveído atacado", es decir que Hernandez Colorado debe pagar como perjuicios el equivalente en moneda nacional a ciento diez (110) gramos oro al momento en que lo haga de acuerdo con lo anotado en el fallo de segundo grado.

Los incidentes posteriores (pedimento de nulidad, recursos de reposición, de apelación y de hecho), ya han sido decididos en su totalidad por los Juzgadores de instancia y si le fueron adversos a sus pretensiones, la vía de tutela no es la adecuada para obtener fuera del proceso, satisfacción a estas cuando con observancia plena de las normas procesales le han sido denegadas.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1° CONFIRMAR la sentencia de fecha 17 de agosto del corriente año, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá denegó a SAMUEL HERNANDEZ COLORADO el amparo solicitado. 2° Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3° Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase.

EDGAR SAAVEDRA ROJAS,JORGE CARREÑO LUENGAS, GUILLERMO DUQUE RUIZGUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ, DIDIMO PAEZ VELANDIA, JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA, JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA SECRETARIO � � Tutela No. 1162 SAMUEL HERNANDEZ CORONADO Tutela No. 1162 SAMUEL HERNANDEZ CORONADO �PÁGINA \* ARÁBIGO�12�