CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ. Tutela No. 1151 Aprobada Acta No. 103. Santafé de Bogotá D.C., veinte de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro. VISTOS Por impugnación, conoce la Corte de la sentencia de 25 de julio del año en curso, por medio de la cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, declaró improcedente la tutela instaurada por ENA CECILIA ARIZA DURAN, JOSE GREGORIO y CLAUDIA PATRICIA ROJAS MENDOZA en defensa de los derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, al debido proceso y a la integridad familiar, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION: Los accionantes, ENA CECILIA ARIZA DURAN, JOSE GREGORIO y CLAUDIA PATRICIA ROJAS MENDOZA por intermedio de apoderado, instauraron la tutela en contra de la Fiscalía General de la Nación, considerando que se vulneraron sus derechos esenciales y los de GERTRUDIS MENDOZA DE ROJAS, previstos por los artículos 13, 16, 29 y 42 de la Constitución Política, con base en los siguientes hechos: a. Dicen los actores, que la Fiscalía General de la Nación practicó un allanamiento en el inmueble ubicado en la Calle 12 número 13-44 de la ciudad de Santa Marta, en virtud del cual retuvo a la señora GERTRUDIS MENDOZA DE ROJAS, quien sin fórmula de juicio y sin justificación de competencia por el factor territorial y por la naturaleza de los hechos investigados, fue trasladada a Santa Fe de Bogotá en donde se encuentra privada de la libertad. b. Aseveran los peticionarios, que GERTRUDIS MENDOZA DE ROJAS es la madre de JOSE GREGORIO y CLAUDIA PATRICIA ROJAS MENDOZA menores de edad y por razón del traslado de dicha persona a Santa Fe de Bogotá "han quedado expósitos y sin posibilidad por simples razones económicas y distancias geográficas, de mantener relaciones de familia que son necesarias para el desarrollo integral de su personalidad.

Además resulta obvio que la madre de estos no tendrá igualdad de oportunidades para controvertir las pruebas que puedan obrar en su contra, dificultándose, o imposibilitándose su defensa técnica y la integración con su familia." Formularon las siguientes pretensiones: "a. Que se traslade a la señora GERTRUDIS MENDOZA DE ROJAS a un establecimiento carcelario de la jurisdicción Regional de Santa Marta, para que sus hijos menores puedan mantener la relación familiar con su madre y en procura de salvaguardar al derecho fundamental a tener una familia y desarrollar integralmente su personalidad. b. Radicar el proceso que se le sigue a la señora GERTRUDIS MENDOZA DE ROJAS por competencia territorial y para mejor controversia de las pruebas, en la Fiscalía Delegada de Santa Marta y/o a la Fiscalía Regional de Barranquilla." EL FALLO RECURRIDO: El Tribunal negó la tutela impetrada de acuerdo con las siguientes consideraciones: "No ve la Sala como puede violarse o amenazarse con violar los derechos fundamentales constitucionales en mención, parece olvidar el peticionario, que la Fiscalía General de la Nación tiene competencia territorial en toda la geografía nacional de este país, de ahí que no se vulnera ningún derecho cuando un organismo jurisdiccional, como lo es el ente mencionado, con apoyo en la ley disponga un traslado del proceso y de los supuestos comprometidos a otro distrito o circuito judicial.

Agregó el a-quo: "En consecuencia, teniendo la tutela el carácter de residual o subsidiaria, resulta improcedente su imperio ante la existencia de otras fórmulas judiciales para conjurar el mal sufrido, máxime, cuando para los fines perseguidos por el accionante resulta igual la separación o el aislamiento de su familia, encontrándose la señora Gertrudis Mendoza bajo cautiverio aquí o en otro lugar, pues la integración familiar no se mantiene ni se logra encontrándose privada de su libertad.

"En cuanto al DEBIDO PROCESO que estima también violado, no encuentra esta Corporación argumento válido para aceptar su consagración en casos como el narrado, porque como se expresó líneas atrás, tales cambios en la radicación de los procesos encuentran su razón en la propia ley " "Tampoco se observa la razón que por encontrarse un negocio en una u otra Unidad de Fiscalía, por ese solo hecho, se afirme violación al derecho de defensa, sabido como es la obligatoria provisión de un defensor sea de confianza o nombrado oficiosamente por el Estado." CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Ante la ausencia de sustentación del recurso, la Sala desconoce los motivos concretos de la inconformidad del apelante, pero ello, considera la mayoría de esta Corporación, no es óbice para desatarlo, "pues el Decreto 2591 de l991 no le impuso esa carga al inconforme, ni ella se compadece con los principios de economía, celeridad y prevalencia del derecho sustancial que consagra su artículo 3o, siendo de añadir que el artículo 32 ibidem precisa otros factores a los cuales tendrá que atenerse la segunda instancia".

El fallo impugnado será confirmado por las siguientes razones: Ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia al sostener que la tutela no es un medio sustitutivo de la acción judicial ordinaria, ni puede ejercitarse por los interesados a su libre iniciativa, cuando no alcanzan con los medios ordinarios los resultados anhelados, toda vez que ese no fue el propósito que legitimó su consagración en la Constitución Política como un instrumento de amparo de los derechos fundamentales, ante la ausencia de otro mecanismo ordinario de protección. En otras palabras, el amparo suple un vacío donde falta el resguardo para el derecho esencial, pero no reemplaza un medio de defensa judicial establecido por el ordenamiento procesal.

En el asunto de la especie, es claro que la aprehensión de GERTRUDIS MENDOZA DE ROJAS obedeció, según el impugnante, a una orden de allanamiento cumplida por la Fiscalía General de la Nación en ejercicio de sus facultades, motivo por el que dicha persona se encuentra privada de la libertad por orden de autoridad competente y con las formalidades previstas por la Constitución y la ley.

Ningún reparo le merece a los accionantes la situación jurídica de la señora MENDOZA DE ROJAS; por el contrario, la pretensión que enderezan con el ejercicio del amparo tiene como propósito el que se ordene un cambio de radicación del proceso seguido en su contra y por lo mismo, el que tal persona sea traslada a un establecimiento carcelario de la ciudad de Santa Marta con el fin de tener un acercamiento a su entorno familiar y a la vez para ejercitar su derecho de defensa.

Unas solicitudes de esta índole, son ajenas al juez de tutela, pues esta acción no ha sido instituida para ordenar el cambio de radicación de los procesos penales y tampoco para disponer el traslado de un procesado de un establecimiento carcelario a otro. En relación con lo primero, si a juicio de los actores, en el territorio donde se está adelantando la actuación procesal en contra de GERTRUDIS MENDOZA DE ROJAS existen circunstancias que puedan afectar sus garantías procesales, el Código de Procedimiento Penal tiene prevista la institución del cambio de radicación (artículos 83 y s.s) y, de otra parte, la fijación del lugar de detención de las personas sumariadas, es de la competencia de las autoridades judiciales que conocen de las respectivas investigaciones y excepcionalmente del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (artículos 400 y 405 del Decreto 2700 de l991 y artículo 21 de la Ley 65 de l993), por manera que es en el asunto seguido contra dicha persona en donde deben ejercitarse los mecanismos judiciales previstos por la ley para la defensa de los derechos reclamados, motivos por los que por expreso mandato del artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991 la tutela es improcedente.

En mérito de lo expuesto la SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1o. CONFIRMAR la sentencia de 25 de julio del año en curso, por medio de la cual el Tribunal Superior -Sala Penal- del Distrito Judicial de Santa Marta, negó la tutela instaurada por ENA CECILIA ARIZA DURAN, CLAUDIA PATRICIA y JOSE GREGORIO ROJAS MENDOZA a través de apoderado, en contra de la Fiscalía General de la Nación. 2o.

En firme esta decisión remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3o. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase. EDGAR SAAVEDRA ROJAS RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DUQUE RUIZ GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ DIDIMO PAEZ VELANDIA Salvo Voto JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. Salvo mi Voto CARLOS A. GORDILLO LOMBANA SECRETARIO.� SALVAMENTO DE VOTO Como se sostiene “Ante la ausencia de sustentación del recurso, la Sala desconoce los motivos concretos de la inconformidad de la apelante, pero ello, considera la mayoría de esta Corporación, no es óbice para desatarlo, pues el Decreto 2591 de 1991 no le impuso esa carga al inconforme, ni ella se compadece con los principios de economía, celeridad y prevalencia del derecho sustancial que consagra su artículo 3° ”, los suscritos Magistrados, al no compartir tal planteamiento, nos permitimos salvar nuestro voto.

Las razones son las que se adujeron, como salvamento de voto en el caso, de la Rad. 404 M.P. Dr. Guillermo Duque Ruíz: “1.) El debido proceso es un derecho fundamental que el ordenamiento brinda a quien por cualquier circunstancia deba acudir al Estado en procura de la solución de sus conflictos, como garantía de una recta y cumplida justicia, esto es, para que la ley sustancial sea cabalmente aplicada.

“La Carta Política, en su artículo 29, consagró este derecho no sólo respecto de las actuaciones judiciales, sino además de las administrativas, quedando, por consiguiente, toda actuación oficial que requiera trámite sujeta al debido proceso que la ley le señale, porque la Constitución solamente consagra el derecho pero no dice cuál es el debido proceso en cada caso, defiriendo a la ley ese cometido.

“2.) La competencia, por ser el presupuesto de la actuación, la señala el constituyente en forma genérica y algunas veces específicamente dejando, en el primer caso, la facultad al legislador para desarrollarla pero con sujeción a pautas claramente señaladas, como es el caso del derecho de impugnación (art. 29) o el de una segunda instancia (art. 31).

“Al consagrar la acción de tutela, la Constitución señaló como funcionario competente para decidirla a los ‘jueces’ cuya sentencia, siguiendo los principios referidos en precedencia, está sujeta a impugnación en los términos que la ley señaló. “3.) El Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción, consagró en el artículo 31 que y “Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato “.

(Cursiva fuera de texto). O sea, como es obvio, deja a la discreción del interesado apelarlo o no, pues ha de entenderse que con dicho fallo el cometido de la acción se cumplió; tan cierto es, que debe tener cumplimiento inmediato. Cualquier inconformidad que surja, no sólo respecto del solicitante, sino de cualquiera de las personas mencionadas en la norma, deberá hacerse conocer en la forma debida, pues así lo exige el artículo 32 id.: “ Presentada debidamente la impugnación ” (Cursiva fuera de texto).

“Qué es presentar debidamente una impugnación ? “La Sala mayoritariamente, con apoyo en criterio de la Corte Constitucional, entiende que es “presentarla dentro del término para impugnar”; de lo cual discrepamos respetuosamente porque, en primer término, si ese fuera el querer del legislador hubiese utilizado un adverbio de tiempo como 'oportunamente' y no el de modo que utilizó, para significar precisamente que deben presentarse' como corresponde o es lícito', que es lo que significa' lo debido'; y, en segundo lugar, porque es el propio artículo 32, en su inciso segundo, el que le da el verdadero sentido al adverbio utilizado cuando dice: “El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo” (Cursiva fuera de texto).

“Obsérvese cómo el legislador utilizó dos verbos inequívocos:' estudiar' que es, según la Real Academia, Ejercitar el entendimiento para alcanzar o comprender una cosa “, es decir, que para que el ad-quem pueda comprender la inconformidad del recurrente debe éste consignarla por escrito, o lo que es igual, “ presentarla adecuadamente”; y ‘cotejar’ que significa, según la misma fuente, “comparar una cosa con otra u otras “, o sea, que el juez de segunda instancia debe tener a la vista los argumentos del impugnante, el acervo probatorio y los fundamentos de la decisión (la sentencia) para poder estudiarlos y decidir en derecho quién tiene la razón; si está de lado del juez, confirmará o, si está de parte del recurrente, revocará, modificará o adicionará el fallo (según lo pedido y lo probado).

Es, pues, lo que dice la norma, en la lógica de una interpretación sistemática del estatuto de tutela. “Es inexacto entonces, afirmar que el estatuto de tutela no exije (sic) la sustentación (acabamos de demostrar lo contrario), y también lo es, sostener que para admitirla, sea menester acudir a otros ordenamientos procesales. Es, simplemente el rito debido, que en su sabiduría el legislador estableció; que, si es contrario a los principios que cita el fallo de mayoría, ha debido inaplicarse el precepto pero no desconocerlo o interpretarlo de manera diferente a su claro tenor.

“4.) La Sala mayoritaria hace suyos los argumentos de la Corte Constitucional sobre el particular, los cuales respetamos profundamente por ser criterios de autoridad, pero discrepamos de ellos con apoyo en el mandato constitucional contenido en el artículo 230, en cuanto tales principios, expresos o teleológicamente deducidos, los respetó el legislador al expedir la reglamentación del artículo 86 de la Constitución Política cuando exigió la sustentación de las impugnaciones a los fallos de tutela de primera instancia. “En efecto, la sustentación no se opone a la naturaleza preferente y sumaria que la Carta Política exige para accionar la tutela ni con la inconformidad que el artículo 14 del Decreto 2591 requiere para la presentación de la solicitud, pues una cosa es solicitar o ejercer la acción, pedir se garantice el derecho, y otra distinta es cuestionar la negación o el otorgamiento del derecho.

Allá, por ser el ciudadano raso el generalmente afectado, está bien que su demanda esté desprovista de tecnicismos, formalidades complejas - no es que no tenga formalidades, pues el art. 14 las exige inequívocamente -, etc.; pero, acá, una vez que el juez por él seleccionado haya decidido la acción, en una providencia que necesariamente ha de ser motivada, elemental resulta que quien no comparta lo allí sostenido y decidido lo impugne, señalando cuál es su inconformidad o los yerros del juez para que el superior los pueda corregir.

“Es que se ha argumentado por la Sala mayoritaria como si solamente fuese el peticionario el impugnante. No, puede serio cualquiera de los mencionados en el artículo 31 del Decreto y cómo no exigirles a dichas partes, con la ley desde luego, que expresen concretamente las razones de su inconformidad? Y si esto resulta razonable- para ello -ya lo dijo la Corte en varias decisiones-, en desarrollo del principio de igualdad ha de serlo también para todos los interesados sin que respecto del solicitante se exija tecnicismo alguno ni mucho menos conocimientos jurídicos, sino solamente que exprese con sus propias palabras las razones de su inconformidad, como lo ha sostenido la Sala en relación con las impugnaciones ordinarias.

Eso le da seriedad y responsabilidad a los recurrentes, y exigirlo no puede ser jamás atentado contra el carácter prevalente de la sumariedad de la acción pues, se repite, ésta se agota con el fallo del juez que seleccionó el actor, el cual es de inmediato cumplimiento. La garantía de si hubo acierto o no en la decisión, la establecieron la Constitución y el legislador al disponer su envío a la Corte Constitucional para su eventual revisión (art. 86 C.P. y 31 del Decreto), por ello la remisión es oficiosa desde luego obligatoria en cualquier caso.

“Lo anterior nos lleva así mismo a no compartir el argumento del fallo a este respecto con el que niega la sustentación porque, además de lo dicho en precedencia, la remisión oficiosa a la Corte Constitucional se consagró para unificar el significado y alcance de los derechos fundamentales, para lo cual no se requiere del impulso de las partes.

“5.) Como el impugnante en el caso de la referencia no hizo conocer las razones por las cuales discrepó de lo decidido por el juez que él seleccionó libremente para que le tutelara su derecho, la impugnación debió ser rechazada y remitirse la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo”. Fecha ut supra (Sept. 20/94) DIDIMO PAEZ VELANDIA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. Magistrado Magistrado CARLOS A. GORDILLO LOMBANA Secretario. � � Tutela No. 1151 ENA CECILIA ARIZA DURAN Tutela No. 1151 ENA CECILIA ARIZA DURAN �PÁGINA \* ARÁBIGO�14�