CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ Tutela No. 1149 Aprobado Acta No. 103 Santafé de Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994). VISTOS Por impugnación del doctor JUAN JOSE PATERNINA SIMANCAS, en su condición de apoderado del doctor CARLOS ANTONIO AGAMEZ MARTELO, conoce la Sala de la sentencia de 4 de agosto del año en curso por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, negó por improcedente la acción de tutela instaurada contra el doctor CARLOS MENDIVIL CIODARO, Gobernador del Departamento de Bolívar.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION Considera el accionante que el doctor CARLOS MENDIVIL CIODARO en su condición de Gobernador de Bolívar, vulneró sus derechos fundamentales con la expedición del Decreto 617 de 15 de julio de 1994, mediante el cual negó la solicitud de reintegro al cargo de Alcalde Municipal de Mahates. Es por ello que demanda del Juez de tutela el amparo de los derechos violados y que se ordene su reintegro.

Como fundamento de sus pretensiones expone los siguientes hechos: 1. El doctor CARLOS ANTONIO AGAMEZ MARTELO fue elegido por voto popular como Alcalde del Municipio de Mahates para el período 1992 - 1994. 2. Contra el doctor AGAMEZ MARTELO la Fiscalía General de la Nación, Seccional Cartagena, adelanta proceso penal por los presuntos delitos de peculado por apropiación en concurso con falsedad ideológica en documento público, dentro del cual se dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. 3.

La Fiscalía nunca ordenó la captura del accionante, sino que por el contrario, le concedió el beneficio de detención domiciliaria. 4. Como consecuencia de la medida de aseguramiento proferida contra el doctor AGAMEZ MARTELO, el Gobernador del Departamento de Bolívar, doctor CARLOS MENDIVIL CIODARO, lo suspendió del cargo de Alcalde del Municipio de Mahates con fundamento en el literal a) del artículo 18 de la Ley 78 de 1986. 5.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2o. del artículo 105 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994, la suspensión de los alcaldes procede cuando se ha dictado medida de aseguramiento con privación efectiva de la libertad, siempre que esté debidamente ejecutoriada; y el doctor AGAMEZ MARTELO nunca ha estado privado de la libertad, razón por la cual no podía suspendérsele en el ejercicio de su cargo.

Esa decisión administrativa del Gobernador de Bolívar lesiona los derechos fundamentales del doctor AGAMEZ MARTELO. 6. Con base en las anteriores consideraciones, el doctor AGAMEZ MARTELO elevó ante el Gobernador de Bolívar solicitud de reintegro para continuar ejerciendo las correspondientes funciones públicas, la que fue denegada mediante el Decreto 617 de 15 de Julio de 1994.

EL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena negó por improcedente la tutela con los siguientes argumentos: 1. El doctor AGAMEZ MARTELO tenía otro medio de defensa "cual era, impugnar el acto administrativo por vía de reposición, pues la acción de tutela no es medio o procedimiento llamado a reemplazar los procedimientos ordinarios ni constituye instancia adicional a las existentes." 2.

El peticionario todavía puede acudir a la vía contencioso administrativa para demandar el acto y dejarlo sin efecto. 3. Tampoco prospera la acción como mecanismo transitorio, a fin de evitar un perjuicio irremediable porque "el interesado podía solicitar y eventualmente obtener no sólo alguna indemnización por los perjuicios causados con el Decreto 617 de julio 15 de 1994 si fuere anulado sino también el restablecimiento del derecho, que aquí consistiría en la posibilidad de reintegrarse al cargo de Alcalde electo de Mahates (Bolívar)." 4.

Finalmente, dice el Tribunal que no comparte el criterio del actor "en el sentido de que la detención domiciliaria no apareja una privación efectiva de la libertad" y concluye, que el Gobernador al negarle el reintegro al cargo no hizo otra cosa que cumplir el mandato contenido en la Ley 136 de 1994. LA IMPUGNACION El accionante, a través de apoderado, se muestra inconforme con el fallo de primera instancia por las razones que se exponen a continuación: "1- El Decreto proferido por el señor gobernador del departamento de Bolívar (sic) no fue notificado a mi poderdante; la secretaría de gobierno de la gobernación del departamento de Bolívar, (sic) con algún interés político manifestó a este Tribunal, que había notificado al Dr. CARLOS AGAMEZ, pero eso no es cierto; el Tribunal debió solicitar copia auténtica del documento donde aparece la notificación, se limitó a creer lo que decía la secretaría de Gobierno." "2- El decreto objeto de la presente es de comuníquese y cúmplase y por su misma creación no dice de los recursos que se puedan interponer." "3- Con el decreto en mención se está violando un derecho que debe ser amparado de manera inmediata y que ha (sic) sabiendas de lo dispendioso y largo que es un proceso ordinario ante el Contencioso Administrativo, estriamos (sic) conociendo el fallo del contencioso, mas ó menos en cinco años; es más de solicitarse la suspensión del decreto, al concederse ésta, estaría mi poderdante en la misma ya que no sería reintegrado, por que (sic) seguiría suspendido; ya que el Tribunal Contencioso no estaría obligado a reintegrarlo." "4- En cuanto al concepto de la privación efectiva de la libertad, el Consejo de Estado, por intermedio de la Sala de Consulta y Servicio Civil nos muestra que la Privación efectiva de la Libertad se entiende como perdida de la Libertad física y mi poderdante no está recluido en ninguna cárcel y tiene libertad física para moverse dentro de esta ciudad y dentro del municipio de Mahates; ya que un preso no puede pedirle permiso al director de la cárcel para hacer lo que hace mi poderdante." CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

Cuestión Previa: Entiende la Corte como lo hace el Tribunal, que el derecho fundamental del cual demanda protección el accionante, es el derecho al trabajo. Aunque no lo dice expresamente, ello se infiere cuando en la demanda, bajo el título "DE LA VIOLACION DE DERECHOS" manifiesta: "El Decreto 617 de Julio 15 de 1994, emanado de la Gobernación del Departamento de Bolívar, objeto de la presente acción ha producido y ocasionado daños al Dr. CARLOS ANTONIO AGAMEZ MARTELO de una manera inminente, amenazando y violando el derecho que tiene a ejercer sus funciones como Alcalde Electo del Municipio de Mahates (Bolívar), por no estar incluída su conducta dentro de las causales de suspensión." 2.

Hecha la anterior aclaración, la Corte procede a confirmar la sentencia impugnada por las siguientes razones: 2.1. Es cierto como lo afirma el Tribunal, que el accionante tiene a su alcance otro medio de defensa judicial para controvertir la decisión administrativa que considera lesiva de sus derechos fundamentales, lo cual hace improcedente la acción de tutela en el caso sub examine.

De acuerdo con las previsiones de los artículos 86 de la Constitución Política y 6o. numeral 1o. del Decreto Reglamentario 2591 de 1991, no procede el amparo constitucional entre otros eventos, cuando el particular cuente con otros medios de defensa judicial a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Preceptúan dichas normas en los apartes pertinentes: "Artículo 86. Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable." "ARTICULO 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante." Para la Sala resulta claro que el Decreto 617 de 15 de julio de 1994, proferido por el Gobernador del Departamento de Bolívar y mediante el cual se negó la solicitud de reintegro al cargo de Alcalde del Municipio de Mahates al doctor AGAMEZ MARTELO, es un acto administrativo susceptible de ser sometido al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

Ello indica, que en la legislación colombiana existe otro medio de defensa judicial adecuado para que el accionante haga valer sus pretensiones. La acción de tutela por ser un mecanismo judicial subsidiario, no puede ser intentada a voluntad de quien la ejerce en lugar de las previstas por el ordenamiento jurídico para el caso específico.

Para los eventos en los que se pretenda cuestionar la legalidad de un acto administrativo y obtener el restablecimiento del derecho o la reparación del daño sufrido, se ha consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo subrogado por el artículo 15 del Decreto Ley 2304 de 1989, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo texto es del siguiente tenor literal: "Artículo 85.

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y que se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que se le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente".

Como el accionante se duele de que el Decreto 617 no le fue notificado, cabe resaltar que es precisamente dentro del campo de la acción contenciosa donde debe debatir circunstancias tales como la falta de notificación o la indebida realización de la misma, las normas aplicables, la procedencia de la suspensión, etc; pero para efectos de la acción de tutela, la certificación expedida por el Secretario de Gobierno de Bolívar en la que aparece que el 18 de julio de 1994 el Decreto 617 de 15 del mismo mes y año, le fue notificado personalmente al doctor AGAMEZ MARTELO (folio 48), es un documento público que merece toda credibilidad, porque de acuerdo con el artículo 251 del C. de P. C., "documento público es el otorgado por funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención" y según el 252 ibidem, modificado por el Decreto 2282 de 1989 artículo 1o. - 115 el documento público se presume auténtico mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad.

Además, el artículo 262 de la misma obra, en el numeral 1o. preceptúa de manera específica que las certificaciones que expidan los directores de oficinas públicas, sobre la existencia o estado de actuaciones o procesos administrativos tienen el carácter de documentos públicos. 2.2. Para esta Sala no es de recibo el argumento esgrimido por el impugnante para justificar la procedencia de la tutela, en el sentido de que el proceso ante la jurisdicción Contencioso Administrativa es "dispendioso y largo", pues es evidente que los procesos de la jurisdicción ordinaria y la contencioso administrativa requieren de mucho más tiempo para su adelantamiento que la tutela, por ser ésta un mecanismo judicial breve y sumario, pero tal circunstancia por sí misma no le abre paso a la acción consagrada en el artículo 86 Superior, que se convertiría así en la única vía idónea para resolver las controversias judiciales.

Además es importante recordar que quien acude ante la jurisdicción contencioso administrativa, puede solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo manifiestamente contrario a la Constitución o a la ley, para de esa forma evitar su aplicación y los perjuicios que ella conlleva. La figura jurídica de la suspensión provisional está prevista en los artículos 238 de la Constitución Política y 152 del Código Contencioso Administrativo: "Artículo 238.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. "ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSION. (Modificado por el Decreto 2304 de 1989, artículo 31). El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3) Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor." 2.3.

Tampoco encuentra la Corte procedente la presente acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, no solamente porque no existe prueba dentro del expediente de la configuración de un perjuicio de tal naturaleza, sino también, y es lo más importante, porque el accionante no ha logrado demostrar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales como consecuencia de la expedición del Decreto 617 ya citado.

En efecto, como bien lo afirma el Tribunal, la detención domiciliaria es una medida de aseguramiento que implica privación efectiva de la libertad, lo que sucede es que el sitio de reclusión es el domicilio del sindicado y no un centro penitenciario. Así lo ha entendido la Corte que en varias de sus decisiones se ha pronunciado al respecto: En auto de 2 de diciembre de 1993, Magistrado Ponente doctor JORGE ENRIQUE VALENCIA MARTINEZ, dijo la Corporación: "En efecto: la pretensión de C. B., consiste en que se le sustituya la medida de aseguramiento de detención preventiva por la de detención domiciliaria, apoyada en las prescripciones del art. 53 de la Ley 81 de 1993, lo cual no implica que se le considere como un beneficio de libertad, pues se trata del cambio de sitio de reclusión y además, los motivos de excarcelación se encuentran taxativamente previstos en la Ley." (Corte Suprema de Justicia, Jurisprudencia Penal, Segundo Semestre de 1993, Editora Jurídica de Colombia, pág. 612).

Y en providencia de 6 de abril de 1994, Magistrado Ponente doctor RICARDO CALVETE RANGEL, expresó: "La detención domiciliaria obliga al acusado a permanecer en el interior de su morada, pues tan solo se trata de una modalidad menos gravosa de detención, que de todas maneras implica restricciones para su libertad, por lo que se deben adoptar las previsiones necesarias por parte del Instituto Nacional Penitenciario en guarda de su cabal cumplimiento." (Corte Suprema de Justicia, Jurisprudencia Penal, Primer Semestre de 1994, Editora Jurídica de Colombia, pág. 514).

Ahora bien, el artículo 105 de la Ley 136 de 1994 "Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios", dispone en el numeral 2o. que procede la suspensión del Alcalde cuando se haya proferido en su contra medida de aseguramiento con privación efectiva de la libertad, siempre que esté debidamente ejecutoriada.

Dice el texto de la norma: "ART. 105.- Causales de suspensión. El Presidente de la República en el caso del Distrito Capital Santafé de Bogotá, y los gobernadores en los demás casos, suspenderán a los alcaldes en los siguientes eventos: 1.. Por haberse dictado en su contra, medida de aseguramiento, con privación efectiva de la libertad, siempre que esté debidamente ejecutoriada." Lo anterior permite concluir que el Gobernador de Bolívar, al negar el reintegro del doctor AGAMEZ MARTELO en el ejercicio de sus funciones de Alcalde del Municipio de Mahates, dió aplicación al artículo 105 numeral 2o. de la Ley 136 de 1994, lo que excluye una actuación arbitraria de su parte, lesiva del derecho fundamental al trabajo del accionante.

Las consideraciones precedentes desvirtúan la viabilidad de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pero no implican pronunciamiento de esta Sala respecto de la legalidad del acto administrativo cuestionado, pues como se dejó dicho, carece de competencia para ello. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.

Confirmar la sentencia de fecha 4 de agosto de 1994, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, denegó la tutela instaurada por el doctor CARLOS ANTONIO AGAMEZ MARTELO en contra del doctor CARLOS MENDIVIL CIODARO, Gobernador del Departamento de Bolívar. 2. En firme esta decisión remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase. EDGAR SAAVEDRA ROJAS RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DUQUE RUIZ GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ DIDIMO PAEZ VELANDIA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA CARLOS A. GORDILLO LOMBANA Secretario � tutela No. 1149 C/Carlos Mendivil Ciodaro Accionante: Carlos A. Agamez Martelo. � tutela No. 1149 C/Carlos Mendivil Ciodaro Accionante: Carlos A. Agamez Martelo. �PÁGINA \* ARÁBIGO�21�