CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA Aprobado Acta No. 104. Radicación 1148 Santafé de Bogotá D.C., veintiuno de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro. V I S T O S: Por impugnación del ciudadano ALEJANDRO PARDO PEREZ, han llegado las presentes diligencias a esta Corporación para conocer de la sentencia de fecha ocho (8) de agosto del corriente año, mediante la cual el Tribunal Superior de Cartagena denegó la tutela de los derechos a la igualdad, al trabajo y a la seguridad social previstos en los artículos 13, 25, 48 y 53 de la Carta Política, presuntamente vulnerado por el Alcalde Municipal de Turbaco (Bolívar).

FUNDAMENTOS DE LA ACCION: Dice la libelista que desde el 19 de junio de 1990 se viene desempeñando como celador de la Biblioteca Municipal de Turbaco y que actualmente se le adeudan los salarios correspondientes al mes de diciembre de 1993 y lo que va corrido del presente año de 1994, primas y demás prestaciones sociales. Agrega que el Municipio no le presta ningún servicio de seguridad social y que tampoco se le reconoce subsidio familiar, todo lo cual atenta contra su derecho a un trabajo en condiciones dignas y justa.

Finalmente, que a los Maestros ya se les ha cancelado hasta el mes de marzo del corriente año y que no obstante haber recibido el Municipio cerca de quinientos millones de pesos por impuesto de valor agregado IVA., no se le ha dado un solo peso, violándose con ello también el derecho a la igualdad. Solicita en consecuencia se ordene al Alcalde de Turbaco señor Celedonio Cabarcas Puello, que dentro del término de 48 horas le cancele sus sueldos, primas y demás prestaciones a que tiene derecho y se le afilie a una entidad de seguridad social, tal como lo dispone la Constitución Política.

EL FALLO RECURRIDO: Para denegar el amparo solicitado por PARDO PEREZ, el Tribunal Superior de Cartagena, consideró: "Al tenor de lo dispuesto en el artículo 6° del decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por razón de esta previsión legal es por lo que la jurisprudencia ha dicho que 'la acción de tutela no es un instrumento alternativo o sustitutivo de las acciones ordinarias que la Constitución y la ley asignan a las distintas jurisdicciones, según su especialidad, para que ellas dentro de sus competencias definan si han violado los derechos y resuelvan lo pertinente al caso..'." Ahora, el 'perjuicio irremediable' a que se refiere la norma en cita es aquél que solo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnización." "Entonces, como es ostensible que en este caso no estamos frente a una situación de perjuicio irremediable para el actor, nos corresponde determinar si existe otro recurso o vía judicial que le permita hacer efectivos sus reclamos." "Entratándose del reclamo de pago de salarios adeudados, debe decirse que el accionante cuenta con la vía judicial para conseguir tal propósito, ya mediante el ejercicio de la acción contencioso-administrativa, ora a través de la acción ejecutiva laboral, según el caso.

De manera que si la tutela no es el único mecanismo posible para lograr tal cometido, deviene improcedente, según lo preceptuado en el citado artículo 6° del decreto 2591 de 1991." Con relación a la afiliación del trabajador a una entidad de seguridad social, el A-quo considera que "según el criterio de la jurisprudencia 'el derecho a la seguridad social no está consagrado expresamente en la Constitución como un derecho fundamental; sin embargo, este derecho establecido en forma genérica en el artículo 48 de la Constitución y de manera específica respecto de las personas de la tercera edad (.C.P. art. 46, inc. 2°) adquiere el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales cono la vida (C.P. art. 11), la dignidad humana (C.P. art. 1°), la integridad física y moral..'." "Este criterio nos lleva a entender que el derecho a la seguridad social se torna fundamental y es susceptible de amparar mediante tutela, cuando su desconocimiento entraña peligro, en concreto, para derechos fundamentales como la vida, la integridad física y moral, la dignidad humana, etc.

Por ejemplo, cuando se niega asistencia a un empleado enfermo o accidentado, o se hace lo propio con el auxilio funerario. Es decir, la acción de tutela procedería, en este caso, hacer efectivas necesidades como hospitalización, auxilios funerarios, jubilación, etc., todas ellas en concreto, no en términos generales y abstractos como lo plantea el accionante en este asunto." "Muy ilustrativo resulta también el criterio jurisprudencial de que el derecho al trabajo 'da lugar a una serie de prestaciones que se reflejan en la seguridad social', la que para estos efectos no debe entenderse en forma genérica a la manera como está consagrada en el artículo 48 de la C. N., sino como derivación directa e inmediata del trabajo, por ende susceptible de reclamar por la vía laboral ordinaria, lo que por ser una vía o mecanismo específico para ello, tornaría improcedente la tutela para hacer efectiva la afiliación a organismos prestatarios de servicios sociales, por razón de lo dispuesto en el artículo 6° del decreto 2591 de 1991." "De otra parte, la no afiliación de determinado empleado público a un organismo de seguridad, no entraña desconocimiento automático por parte del ente empleador de su obligación a prestarle asistencia social.

Ello sucede, en verdad, cuando el organismo niegue o retarse esa asistencia ante una necesidad concreta del empleado (enfermedad, muerte, etc.). Entonces, sí es procedente la tutela para hacer efectiva esa prerrogativa." CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Ante la ausencia de sustentación del recurso, la Sala desconoce los motivos concretos de la inconformidad del apelante, pero ello, considera la mayoría de esta Corporación, no es óbice para desatarlo, pues el Decreto 2591 de 1991 no le impuso esa carga al inconforme, ni ella se compadece con los principios de economía, celeridad y prevalencia del derecho sustancial que consagra su artículo 3°, siendo de añadir que el artículo 32 ibídem precisa otros factores a los cuales tendrá que atenerse la segunda instancia. No admite duda alguna que el accionante se halla vinculado laboralmente al Municipio de Turbaco (Bolívar), pues a folios 4 y 5 de este informativo, se encuentran la copia del Acta de posesión de fecha 19 de junio de 1990 como celador de la Biblioteca y certificado del ejercicio del cargo de fecha 26 de julio del corriente año. Aunque el accionante no acompañó prueba alguna relativa a la no cancelación de su salario desde el mes de diciembre de 1993, prima de Navidad, vacaciones y cualquier otra prestación a que pueda tener derecho, ni el Tribunal de Instancia solicita la correspondiente información, lo cierto es que la vía de tutela, como lo destacó el a-quo, no es el medio idóneo para obtener su pago, tal como lo determina el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, pues contando con otros medios o recursos de defensa judicial, el amparo solicitado resulta improcedente.

En cuanto a los servicios médicos y hospitalarios que al parecer es lo reclamado por Pardo Pérez, debe decírsele al accionante que de conformidad con lo preceptuado en la Ley 100 de 1993, el derecho a la seguridad social debe ser garantizado por el Estado, a todos los habitantes del territorio nacional, mediante un sistema integral, pero en forma progresiva con cobertura a todos los sectores de la población (artículo 3°).

Según lo establece el artículo 157 ibídem, numeral 1°, los afiliados al sistema mediante régimen contributivo como lo son las personas vinculadas mediante contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago, "deben afiliarse al sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III".

Pero en todo caso, la atención inicial de urgencias y la básica (artículos 165 y 168) le están garantizadas, pues todas las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud, independientemente de la capacidad de pago, deberán prestar el servicio sin que puedan sustraerse por la inexistencia de contrato o de orden previa, es decir, que mientras Pardo Pérez cumple con su obligación de afiliación a la institución de su preferencia, o el Municipio le determina la entidad que atenderá todas sus necesidades de salud, cuenta con los servicios oficiales del hospital local, departamental o nacional, cuyos costos deben ser cubiertos en su oportunidad por el ente municipal, de haber incumplido con su obligación de afiliación al momento de la posesión del trabajador oficial.

Entonces, ante el nuevo régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993, corresponde en primer término al empleado escoger voluntariamente la clase de prestación social que reclama, desde luego con la obligación de cubrir los costos o cuotas correspondientes y al Estado, en la forma que determine el Consejo Nacional de Seguridad Social en salud, creado por la citada disposición en su artículo 171, cuyas funciones se hallan determinadas en el artículo 172 ibídem, garantizar su seguridad social.

Tampoco resulta viable la presente acción de tutela para que el accionante obtenga el reconocimiento de subsidio familiar, pues tal prestación no está prevista para todos los empleados del orden privado u oficial. El petente deberá previamente, para su reconocimiento, demostrar que tiene hijos menores a su cargo y que el salario mensual devengado, le da ese derecho.

Tal prestación social no es de reconocimiento oficioso, pues el interesado deberá presentar a la entidad correspondiente, la solicitud con los documentos indispensables para su reconocimiento, y de tener el derecho, seguramente le será atendida. De serle negada, tendrá entonces las acciones administrativas pertinentes para obtener decisión favorable y su oportuno pago.

Siendo así que el actor cuenta con los recursos o medios idóneos judiciales y administrativos para el reconocimiento de sus pretensiones, la tutela pretendida resulta inconducente en la medida que no es acción substitutiva o paralela de los medios o instrumentos jurídicos que la legislación ordinaria brinda al ciudadano para defensa de sus derechos.

Finalmente, el hecho de que al Magisterio se le halla cubierto sus salarios hasta el mes de marzo del corriente año, ello no implica vulneración alguna al derecho de igualdad, pues los educadores no solamente cuentan con un régimen especial, sino que los recursos destinados al pago de sus salarios, provienen indistintamente de los presupuestos nacional, departamental o municipal, según las normas de descentralización administrativa, puesta en marcha en forma gradual por el Ministerio de Educación Nacional.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1° CONFIRMAR la sentencia de fecha 8 de agosto del corriente año, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena denegó a ALEJANDO PARDO PEREZ el amparo solicitado. 2° Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3° Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase.

RICARDO CALVETE RANGEL, GUILLERMO DUQUE RUIZ, CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR, DÍDIMO PAEZ VELANDIA, NILSON PINILLA PINILLA, JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA, JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA SECRETARIO � Salvamento de voto Como se ha venido sosteniendo que ”Ante la ausencia de sustentación del recurso interpuesto por el accionante Humberto Méndez Medina. la Sala desconoce los motivos concretos de su inconformidad con el fallo, pero ello considera la mayoría de esta Corporación, no es óbice para desatarlo, pues el Decreto 2591 de 1991 no le impuso esa carga al inconforme, ni ella se compadece con los principios de economía, celeridad y prevalencia del derecho sustancial que consagra su artículo 3°...”, el suscrito Magistrado, al no compartir tal planteamiento, se permite salvar su voto.

Las razones son las que se adujeron, como salvamento de voto en el caso, de la Rad. 404 Ponente. Dr. Guillermo Duque Ruiz: “1. El debido proceso es un derecho fundamental que el ordenamiento brinda a quien por cualquier circunstancia deba acudir al Estado en procura de la solución de sus conflictos, como garantía de una recta y cumplida justicia, esto es, para que la ley sustancial sea cabalmente aplicada.

“La Carta Política, en su artículo 29, consagró este derecho no sólo respecto de las actuaciones judiciales, sino además de las administrativas, quedando, por consiguiente, toda actuación oficial que requiera trámite sujeta al debido proceso que la ley le señale, porque la Constitución solamente consagra el derecho pero no dice cuál es el debido proceso en cada caso, defiriendo a la ley ese cometido.

“2. La competencia, por ser el presupuesto de la actuación, la señala el constituyente en forma genérica y algunas veces específicamente dejando, en el primer caso, la facultad al legislador para desarrollarla pero con sujeción a pautas claramente señaladas, como es el caso del derecho de impugnación (art. 29) o el de una segunda instancia (art. 31).

“Al consagrar la acción de tutela, la Constitución señaló como funcionario competente para decidirla a los ' jueces ' cuya sentencia, siguiendo los principios referidos en precedencia, está sujeta a impugnación en los términos que la ley señaló. “3. El Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción, consagró en el artículo 31 que y “Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato “.

(Cursiva fuera de texto). O sea, como es obvio, deja a la discreción del interesado apelarlo o no, pues ha de entenderse que con dicho fallo el cometido de la acción se cumplió; tan cierto es, que debe tener cumplimiento inmediato. Cualquier inconformidad que surja, no sólo respecto del solicitante, sino de cualquiera de las personas mencionadas en la norma, deberá hacerse conocer en la forma debida, pues así lo exige el artículo 32 id.: “ Presentada debidamente la impugnación ” (Cursiva fuera de texto).

“Qué es presentar debidamente una impugnación ? “La Sala mayoritariamente, con apoyo en criterio de la Corte Constitucional, entiende que es “presentarla dentro del término para impugnar”; de lo cual discrepamos respetuosamente porque, en primer término, si ese fuera el querer del legislador hubiese utilizado un adverbio de tiempo como 'oportunamente' y no el de modo que utilizó, para significar precisamente que deben presentarse' como corresponde o es lícito', que es lo que significa' lo debido'; y, en segundo lugar, porque es el propio artículo 32, en su inciso segundo, el que le da el verdadero sentido al adverbio utilizado cuando dice: “El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo” (Cursiva fuera de texto).

“Obsérvese cómo el legislador utilizó dos verbos inequívocos:' estudiar' que es, según la Real Academia, Ejercitar el entendimiento para alcanzar o comprender una cosa “, es decir, que para que el ad-quem pueda comprender la inconformidad del recurrente debe éste consignarla por escrito, o lo que es igual, “ presentarla adecuadamente”; y 'cotejar ' que significa, según la misma fuente, “comparar una cosa con otra u otras “, o sea, que el juez de segunda instancia debe tener a la vista los argumentos del impugnante, el acervo probatorio y los fundamentos de la decisión (la sentencia) para poder estudiarlos y decidir en derecho quién tiene la razón; si está de lado del juez, confirmará o, si está de parte del recurrente, revocará, modificará o adicionará el fallo (según lo pedido y lo probado).

Es, pues, lo que dice la norma, en la lógica de una interpretación sistemática del estatuto de tutela. “Es inexacto entonces, afirmar que el estatuto de tutela no exije (sic) la sustentación (acabamos de demostrar lo contrario), y también lo es, sostener que para admitirla, sea menester acudir a otros ordenamientos procesales. Es, simplemente el rito debido, que en su sabiduría el legislador estableció; que, si es contrario a los principios que cita el fallo de mayoría, ha debido inaplicarse el precepto pero no desconocerlo o interpretarlo de manera diferente a su claro tenor.

“4. La Sala mayoritaria hace suyos los argumentos de la Corte Constitucional sobre el particular, los cuales respetamos profundamente por ser criterios de autoridad, pero discrepamos de ellos con apoyo en el mandato constitucional contenido en el artículo 230, en cuanto tales principios, expresos o teleológicamente deducidos, los respetó el legislador al expedir la reglamentación del artículo 8ó de la Constitución Política cuando exigió la sustentación de las impugnaciones a los fallos de tutela de primera instancia. “En efecto, la sustentación no se opone a la naturaleza preferente y sumaria que la Carta Política exige para accionar la tutela ni con la inconformidad que el artículo 14 del Decreto 2591 requiere para la presentación de la solicitud, pues una cosa es solicitar o ejercer la acción, pedir se garantice el derecho, y otra distinta es cuestionar la negación o el otorgamiento del derecho.

Allá, por ser el ciudadano raso el generalmente afectado, está bien que su demanda esté desprovista de tecnicismos, formalidades complejas - no es que no tenga formalidades, pues el art. 14 las exige inequívocamente -, etc.; pero, acá, una vez que el juez por él seleccionado haya decidido la acción, en una providencia que necesariamente ha de ser motivada, elemental resulta que quien no comparta lo allí sostenido y decidido lo impugne, señalando cuál es su inconformidad o los yerros del juez para que el superior los pueda corregir.

“Es que se ha argumentado por la Sala mayoritaria como si solamente fuese el peticionario el impugnante. No, puede serio cualquiera de los mencionados en el artículo 31 del Decreto y cómo no exigirles a dichas partes, con la ley desde luego, que expresen concretamente las razones de su inconformidad? Y si esto resulta razonable- para ello -ya lo dijo la Corte en varias decisiones-, en desarrollo del principio de igualdad ha de serlo también para todos los interesados sin que respecto del solicitante se exija tecnicismo alguno ni mucho menos conocimientos jurídicos, sino solamente que exprese con sus propias palabras las razones de su inconformidad, como lo ha sostenido la Sala en relación con las impugnaciones ordinarias.

Eso le da seriedad y responsabilidad a los recurrentes, y exigirlo no puede ser jamás atentado contra el carácter prevalente de la sumariedad de la acción pues, se repite, ésta se agota con el fallo del juez que seleccionó el actor, el cual es de inmediato cumplimiento. La garantía de si hubo acierto o no en la decisión, la establecieron la Constitución y el legislador al disponer su envío a la Corte Constitucional para su eventual revisión (art. 8ó C.P. y 31 del Decreto), por ello la remisión es oficiosa desde luego obligatoria en cualquier caso.

“Lo anterior nos lleva así mismo a no compartir el argumento del fallo a este respecto con el que niega la sustentación porque, además de lo dicho en precedencia, la remisión oficiosa a la Corte Constitucional se consagró para unificar el significado y alcance de los derechos fundamentales, para lo cual no se requiere del impulso de las partes.

“5. Como el impugnante en el caso de la referencia no hizo conocer las razones por las cuales discrepó de lo decidido por el juez que él seleccionó libremente para que le tutelara su derecho, la impugnación debió ser rechazada y remitirse la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo”. Cordialmente, JORGE ENRIQUE VALENCIA Y DIDIMO PAEZ VELANDIA Magistrados Fecha ut supra � � Tutela No. 1148 ALEJANDRO PARDO PEREZ Tutela No. 1148 ALEJANDRO PARDO PEREZ �PÁGINA \* ARÁBIGO�13�