CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. EDGAR SAAVEDRA ROJAS. Tutela No. 1147 Aprobada Acta No. 103. Santa Fe de Bogotá D.C., veinte de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro. VISTOS Por impugnación, conoce la Corte de la sentencia de 8 de agosto del año en curso, por medio de la cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, negó la tutela instaurada por HAROLD HERNAN CASTILLO CRUZ en defensa del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Alcalde Mayor y la Alcaldesa Menor del Pie de la Popa de esa ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION: El actor, ciudadano HAROLD HERNAN CASTILLO CRUZ, instauró la tutela en contra del Alcalde Mayor y la Alcaldesa Menor del Pie de la Popa de la ciudad de Cartagena, considerando que se vulneró el derecho fundamental previsto por el artículo 29 de la Constitución Política, con base en los siguientes hechos: a. La doctora ISABEL CRISTINA CASTILLO CRUZ, el 14 de julio de l993, solicitó a la Secretaría de Obras Públicas de la Alcaldía Mayor de Cartagena se ordenara la suspensión de la construcción de una escalera iniciada por el accionante sobre el antejardín del inmueble ubicado en la Calle 25 A número 22-27 de esa ciudad, así mismo de una bodega instalada en el piso superior de esa edificación, por no tener autorización de los copropietarios de la comunidad y por contrariar disposiciones del Código de Urbanismo. b. El 15 de julio de l993 el ingeniero VICTOR CHAVEZ FLOREZ Coordinador de Aplicación y Control de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, practicó inspección a la residencia mencionada e informó al departamento jurídico lo siguiente: "En dicha acta de visita pudo constarse la existencia de una escalera que da acceso a un apartamento en un segundo piso, construido en el antejardín de la residencia de la familia Castillo Cruz.

Se observó además, en el segundo piso, una construcción en obra negra, destinada al almacenamiento de materiales" y agregó: "La edificación levantada fué ejecutada sin licencia de construcción y actualmente no está legalizada." c. Mediante escrito presentado el 23 de julio de l993, el doctor HAROLD HERNAN CASTILLO CRUZ rindió ante la Secretaría de Obras Públicas las explicaciones en relación con la construcción ejecutada en su casa de habitación y la Alcaldía Mayor de Cartagena produjo la resolución 2068 del 13 de agosto de ese mismo año, ordenando al peticionario "la demolición de la escalera levantada en el antejardín y la construcción del segundo piso que se encuentra en obra negra en el inmueble ubicado en la Calle 25 No. 22-27 del Barrio de Manga de esta ciudad", por contrariar el artículo 181 del Código de Urbanismo. d. El 18 de agosto de l993 el actor fue notificado personalmente de la resolución 2068 y por intermedio de apoderado interpuso los recursos de reposición y subsidiariamente de apelación. La Alcaldía Mayor de Cartagena resolvió la impugnación mediante resolución 3686 del 21 de diciembre del mismo año, revocando la resolución 2068 en relación con la demolición de la construcción "de una bodega ó depósito en el segundo piso que se encuentra en obra negra" y dispuso "mantener en firme la orden de demolición de la escalera levantada en el antejardín" del inmueble indicado. e. Asevera el peticionario que la Alcaldía Mayor de Cartagena no concedió el recurso de apelación interpuesto por su apoderado contra las mencionadas resoluciones, por lo que reclama protección a sus derechos esenciales y por lo tanto, se ordene al Alcalde Mayor y a la Alcaldesa Menor del Pie de la Popa a donde fue remitida la actuación, la suspensión de los efectos de los actos administrativos que ordenaron la demolición de la escalera por él construida.

EL FALLO RECURRIDO: El Tribunal negó la tutela impetrada de acuerdo con las siguientes consideraciones: "En el caso sub-exámine, la Alcaldía Mayor de Cartagena resolvió el recurso de reposición propuesto por la parte afectada, mas guardó silencio en torno a la impugnación vertical planteada, aunque en relación con la resolución recurrida había advertido que sólo procedía el primero de ellos.

No obstante, el artículo 67 de la Ley 9a de l989 sobre Derecho Urbano, al mencionar los medios de defensa que proceden contra los actos administrativos como los aquí tratados, establece lo siguiente: `Los actos de los alcaldes y del intendente a los cuales se refiere el artículo anterior, así como aquellos mediante los cuales se ordene la suspensión de obra, y la restitución de vías públicas de que trata el Código Nacional de Policía, serán susceptibles de las acciones contencioso-administrativas previstas en el respectivo código, en primera instancia ante los Tribunales Administrativos, y en segunda instancia ante el Consejo de Estado.

Estas acciones no suspenderán los efectos de los actos administrativos demandados, salvo el acaso de la suspensión provisional. "Concerniente a este tipo de actuaciones administrativas la ley que las regula (Ley 9a de l989) no prevé el recurso de alzada promovido por el impugnante, no siéndole aplicable la norma general contenida en el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, porque como lo ha dicho la H. Corte Constitucional ` del examen de la normatividad constitucional aplicable para los efectos de regular las relaciones entre el Departamento y el Municipio dentro del régimen de las entidades territoriales en nuestro país, el Gobernador no es superior jerárquico del Alcalde, salvo en materia de conservación del orden público y del derecho de policía, según las reglas legales que la desarrollen'.

(Sentencia No. T-565 de Octubre 23 de l992). Y es el caso que la actuación actual que se examina escapa del ámbito de la función de policía local determinada en los artículos 215, 216 y 217 del Código Nacional de Policía, al establecer la competencia de los Alcaldes municipales para los efectos del ejercicio de las funciones de policía en el evento de las contravenciones que dan lugar a la suspensión, demolición y construcción de obra." El a-quo así concluyó: "En el presente evento, contra los actos administrativos proferidos por la Alcaldía Mayor de Cartagena caben las acciones de la jurisdicción contencioso administrativa, con igual idoneidad y eficacia que la acción de tutela para controvertir la legalidad de la actuación y obtener por ese medio la revocatoria del acto cuestionado por la vía gubernativa, de ahí que no tratándose el actual instrumento de un medio concurrente devenga improcedente su instauración." CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Al momento de la notificación personal del fallo el actor se limitó a señalar: "manifiesto que impugno la decisión tomada por mi `derecho a la libre locomoción'; por esto solicito inspección judicial en la mencionada escalera, por ser el único acceso a mi vivienda".

Inicialmente, se negará la práctica de la prueba solicitada, puesto que el accionante ha indicado que con la actuación de los funcionarios de la Alcaldía Mayor de Cartagena se desconoció el derecho al debido proceso, resultando inconducente la inspección judicial reclamada para deducir una grave e inminente violación o amenaza al derecho por cuya protección se aboga.

Ante la ausencia de sustentación del recurso, la Sala desconoce los motivos concretos de la inconformidad del apelante, por ello, considera la mayoría de esta Corporación, no es óbice para desatarlo, "pues el Decreto 2591 de l991 no le impuso esa carga al inconforme, ni ella se compadece con los principios de economía, celeridad y prevalencia del derecho sustancial que consagra su artículo 3o, siendo de añadir que el artículo 32 ibidem precisa otros factores a los cuales tendrá que atenerse la segunda instancia".

Estudiada la sentencia recurrida, se observa que en ella fueron satisfactoriamente resueltas todas las inquietudes planteadas por el actor, razón por la cual se confirmará, pues la Sala, también ha llegado a la conclusión de que en el trámite de la actuación administrativa no se atentó contra el debido proceso. El motivo central de inconformidad del recurrente con las resoluciones 2068 y 3686 del 13 de agosto y 21 de diciembre de l993, proferidas por la Alcaldía Mayor de Cartagena, radica en que no se concedió el recurso de apelación que subsidiariamente interpuso su apoderado contra dichos actos administrativos.

En relación con el planteamiento debe decirse que de conformidad con la normatividad constitucional y legal, contra las decisiones de los alcaldes en materia de la imposición de sanciones por violación de las disposiciones sobre régimen urbanístico, no existen recursos en la vía gubernativa ante los gobernadores, en atención a que estos no son superiores jerárquicos de aquellos en dichas materias.

En efecto, las disposiciones constitucionales que regulan las relaciones entre el Departamento y el Municipio dentro del régimen de las entidades territoriales, el Gobernador no es superior jerárquico del Alcalde, excepto en lo relativo a la conservación del orden público y del derecho de policía, según el desarrollo legal. Y ese control gubernamental de los actos de los Concejos y de los Alcaldes por motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad de conformidad con el artículo 305-10 de la Carta, lo puede ejercer el Gobernador impugnando aquellos actos ante el Tribunal competente, pero no puede revocarlos.

Es mas, la organización política del Estado señala que el Municipio es una Entidad Territorial con autonomía administrativa, que si bien está sometido a los controles mencionados, no permite que el Gobernador pueda revocar las decisiones del Alcalde en lo concerniente a la imposición de sanciones por la violación al régimen urbanístico. Si esto es así, no existe en esta materia el recurso de apelación que propuso el impugnante contra las resoluciones proferidas por el Alcalde Mayor de Cartagena, razón por la cual la vía gubernativa contra esas decisiones se agotó con la respuesta que produjo oportunamente la administración municipal al resolver el recurso de reposición presentado por el apoderado del actor.

Es claro que las resoluciones dictadas por el Alcalde Mayor de Cartagena son el resultado de la competencia determinada por el artículo 66 de la Ley 09 de l989, ejercida en desarrollo de la función ejecutiva de policía, esto es, verdaderos actos administrativos y si de acuerdo con el artículo 67 ejusdem, son "susceptibles de las acciones contencioso administrativas previstas en el respectivo Código, en primera instancia ante los Tribunales Administrativos, y en segunda instancia ante el Consejo de Estado", no le son aplicables las normas generales contenidas en el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, como lo sugiere el accionante, por manera que contra esos actos de acuerdo con la ley no se prevé el recurso de alzada.

En resumen, en el trámite administrativo adelantado por la Alcaldía Mayor de Cartagena, el peticionario fue escuchado y vencido en juicio, el medio de impugnación que interpuso y que de acuerdo con la normatividad indicada era admisible como requisito para agotar la vía gubernativa fue resuelto en tiempo, no encuentra la Sala demostrado el atentado contra el derecho al debido proceso.

Por último, ha de agregarse que los actos administrativos cuestionados son plenamente impugnables y controvertibles, y su legalidad demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, haciendo uso de las vías que garantizan la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho, en caso de perjuicio, aspecto por el que la tutela ejercitada no se aviene a las exigencias previstas por el artículo 86 de la Constitución que requiere para su procedencia, entre otros elementos, la ausencia de otro medio de defensa judicial.

En mérito de lo expuesto la SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1o. NEGAR el medio de prueba deprecado por el accionante HAROLD HERNAN CASTILLO CRUZ. 2o. CONFIRMAR la sentencia de 8 de agosto del año en curso, por medio de la cual el Tribunal Superior -Sala Penal- del Distrito Judicial de Cartagena, negó la tutela instaurada por HAROLD HERNAN CASTILLO CRUZ, en contra del Alcalde Mayor y la Alcaldesa Menor del Pie de la Popa de esa ciudad. 3o.

En firme esta decisión remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4o. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase. EDGAR SAAVEDRA ROJAS RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DUQUE RUIZ GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ DIDIMO PAEZ VELANDIA Salvo Voto JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. Salvo mi Voto CARLOS A. GORDILLO LOMBANA SECRETARIO.� SALVAMENTO DE VOTO Como se sostiene que ”Ante la ausencia de sustentación del recurso, la Sala desconoce los motivos concretos de la inconformidad de la apelante, pero ello, considera la mayoría de esta Corporación, no es óbice para desatarlo, pues el Decreto 2591 de 1991 no le impuso esa carga al inconforme, ni ella se compadece con los principios de economía, celeridad y prevalencia del derecho sustancial que consagra su artículo 3°...”, los suscritos Magistrados, al no compartir tal planteamiento, nos permitimos salvar nuestro voto.

Las razones son las que se adujeron, como salvamento de voto en el caso, de la Rad. 404 M.P. Dr. Guillermo Duque Ruíz: “1.) El debido proceso es un derecho fundamental que el ordenamiento brinda a quien por cualquier circunstancia deba acudir al Estado en procura de la solución de sus conflictos, como garantía de una recta y cumplida justicia, esto es, para que la ley sustancial sea cabalmente aplicada.

“La Carta Política, en su artículo 29, consagró este derecho no sólo respecto de las actuaciones judiciales, sino además de las administrativas, quedando, por consiguiente, toda actuación oficial que requiera trámite sujeta al debido proceso que la ley le señale, porque la Constitución solamente consagra el derecho pero no dice cuál es el debido proceso en cada caso, defiriendo a la ley ese cometido.

“2.) La competencia, por ser el presupuesto de la actuación, la señala el constituyente en forma genérica y algunas veces específicamente dejando, en el primer caso, la facultad al legislador para desarrollarla pero con sujeción a pautas claramente señaladas, como es el caso del derecho de impugnación (art. 29) o el de una segunda instancia (art. 31).

“Al consagrar la acción de tutela, la Constitución señaló como funcionario competente para decidirla a los ‘jueces’ cuya sentencia, siguiendo los principios referidos en precedencia, está sujeta a impugnación en los términos que la ley señaló. “3.) El Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción, consagró en el artículo 31 que y “Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato “.

(Cursiva fuera de texto). O sea, como es obvio, deja a la discreción del interesado apelarlo o no, pues ha de entenderse que con dicho fallo el cometido de la acción se cumplió; tan cierto es, que debe tener cumplimiento inmediato. Cualquier inconformidad que surja, no sólo respecto del solicitante, sino de cualquiera de las personas mencionadas en la norma, deberá hacerse conocer en la forma debida, pues así lo exige el artículo 32 id.: “ Presentada debidamente la impugnación ” (Cursiva fuera de texto).

“Qué es presentar debidamente una impugnación ? “La Sala mayoritariamente, con apoyo en criterio de la Corte Constitucional, entiende que es “presentarla dentro del término para impugnar”; de lo cual discrepamos respetuosamente porque, en primer término, si ese fuera el querer del legislador hubiese utilizado un adverbio de tiempo como 'oportunamente' y no el de modo que utilizó, para significar precisamente que deben presentarse' como corresponde o es lícito', que es lo que significa' lo debido'; y, en segundo lugar, porque es el propio artículo 32, en su inciso segundo, el que le da el verdadero sentido al adverbio utilizado cuando dice: “El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo” (Cursiva fuera de texto).

“Obsérvese cómo el legislador utilizó dos verbos inequívocos:' estudiar' que es, según la Real Academia, Ejercitar el entendimiento para alcanzar o comprender una cosa “, es decir, que para que el ad-quem pueda comprender la inconformidad del recurrente debe éste consignarla por escrito, o lo que es igual, “ presentarla adecuadamente”; y ‘cotejar’ que significa, según la misma fuente, “comparar una cosa con otra u otras “, o sea, que el juez de segunda instancia debe tener a la vista los argumentos del impugnante, el acervo probatorio y los fundamentos de la decisión (la sentencia) para poder estudiarlos y decidir en derecho quién tiene la razón; si está de lado del juez, confirmará o, si está de parte del recurrente, revocará, modificará o adicionará el fallo (según lo pedido y lo probado).

Es, pues, lo que dice la norma, en la lógica de una interpretación sistemática del estatuto de tutela. “Es inexacto entonces, afirmar que el estatuto de tutela no exije (sic) la sustentación (acabamos de demostrar lo contrario), y también lo es, sostener que para admitirla, sea menester acudir a otros ordenamientos procesales. Es, simplemente el rito debido, que en su sabiduría el legislador estableció; que, si es contrario a los principios que cita el fallo de mayoría, ha debido inaplicarse el precepto pero no desconocerlo o interpretarlo de manera diferente a su claro tenor.

“4.) La Sala mayoritaria hace suyos los argumentos de la Corte Constitucional sobre el particular, los cuales respetamos profundamente por ser criterios de autoridad, pero discrepamos de ellos con apoyo en el mandato constitucional contenido en el artículo 230, en cuanto tales principios, expresos o teleológicamente deducidos, los respetó el legislador al expedir la reglamentación del artículo 86 de la Constitución Política cuando exigió la sustentación de las impugnaciones a los fallos de tutela de primera instancia. “En efecto, la sustentación no se opone a la naturaleza preferente y sumaria que la Carta Política exige para accionar la tutela ni con la inconformidad que el artículo 14 del Decreto 2591 requiere para la presentación de la solicitud, pues una cosa es solicitar o ejercer la acción, pedir se garantice el derecho, y otra distinta es cuestionar la negación o el otorgamiento del derecho.

Allá, por ser el ciudadano raso el generalmente afectado, está bien que su demanda esté desprovista de tecnicismos, formalidades complejas - no es que no tenga formalidades, pues el art. 14 las exige inequívocamente -, etc.; pero, acá, una vez que el juez por él seleccionado haya decidido la acción, en una providencia que necesariamente ha de ser motivada, elemental resulta que quien no comparta lo allí sostenido y decidido lo impugne, señalando cuál es su inconformidad o los yerros del juez para que el superior los pueda corregir.

“Es que se ha argumentado por la Sala mayoritaria como si solamente fuese el peticionario el impugnante. No, puede serio cualquiera de los mencionados en el artículo 31 del Decreto y cómo no exigirles a dichas partes, con la ley desde luego, que expresen concretamente las razones de su inconformidad? Y si esto resulta razonable- para ello -ya lo dijo la Corte en varias decisiones-, en desarrollo del principio de igualdad ha de serlo también para todos los interesados sin que respecto del solicitante se exija tecnicismo alguno ni mucho menos conocimientos jurídicos, sino solamente que exprese con sus propias palabras las razones de su inconformidad, como lo ha sostenido la Sala en relación con las impugnaciones ordinarias.

Eso le da seriedad y responsabilidad a los recurrentes, y exigirlo no puede ser jamás atentado contra el carácter prevalente de la sumariedad de la acción pues, se repite, ésta se agota con el fallo del juez que seleccionó el actor, el cual es de inmediato cumplimiento. La garantía de si hubo acierto o no en la decisión, la establecieron la Constitución y el legislador al disponer su envío a la Corte Constitucional para su eventual revisión (art. 86 C.P. y 31 del Decreto), por ello la remisión es oficiosa desde luego obligatoria en cualquier caso.

“Lo anterior nos lleva así mismo a no compartir el argumento del fallo a este respecto con el que niega la sustentación porque, además de lo dicho en precedencia, la remisión oficiosa a la Corte Constitucional se consagró para unificar el significado y alcance de los derechos fundamentales, para lo cual no se requiere del impulso de las partes.

“5.) Como el impugnante en el caso de la referencia no hizo conocer las razones por las cuales discrepó de lo decidido por el juez que él seleccionó libremente para que le tutelara su derecho, la impugnación debió ser rechazada y remitirse la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo”. Fecha ut supra (Sept. 20/94) DIDIMO PAEZ VELANDIA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. Magistrado Magistrado CARLOS A. GORDILLO LOMBANA Secretario � � Tutela No. 1147 HAROLD CASTILLO CRUZ Tutela No. 1147 HAROLD CASTILLO CRUZ �PÁGINA \* ARÁBIGO�16�