CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE ENRIQUE VALENCIA M. Tutela No. 1145 Aprobada Acta No. 102. Santa Fe de Bogotá D.C., quince de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro. VISTOS Por impugnación, conoce la Corte de la sentencia de 16 de agosto del año en curso, por medio de la cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, declaró improcedente la tutela instaurada en defensa de los derechos fundamentales a la libertad y al debido proceso, presuntamente vulnerados por el doctor ALFONSO TRIANA RINCON, Fiscal Delegado ante los Tribunales Superiores de esta ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION: El accionante, VICTOR MANUEL PERDOMO TAPICHA por intermedio de apoderado, instauró la tutela en contra del doctor ALFONSO TRIANA RINCON, en su condición de Fiscal Delegado ante los Tribunales Superiores de Santa Fe de Bogotá, considerando que se vulneraron los derechos esenciales previstos por los artículos 28 y 29 de la Constitución Política, con base en los siguientes hechos: a. Dice el actor, que el Fiscal 254 de la Unidad de Investigaciones Especiales de esta ciudad, mediante providencia del 20 de diciembre de l993, calificó el mérito del sumario seguido en su contra y le concedió la detención domiciliaria teniendo como garantía de comparecer al juicio además de sus condiciones personales, la caución depositada al momento en que fue liberado provisionalmente y que la pena mínima prevista por los hechos punibles que se le imputaron en la resolución de acusación no excedían los cinco años de prisión que la ley requiere para no otorgar la sustitución de la medida de aseguramiento. b. Asevera el peticionario, que el doctor ALFONSO TRIANA RINCON, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación, por auto del 29 de junio de l994, decidió revocar la detención domiciliaria a él concedida, argumentando que: "Para su otorgamiento el a-quo se basó en la pena a imponer en el evento de condena y en razones de índole social y de personalidad de los procesados, pero lo cierto es que el primer requisito -quántum de pena- no se cumple para quienes responden como coautores o determinadores, por cuanto la acusación formal es por CONCURSO HOMOGENEO Y SUCESIVOS DE PECULADOS POR APROPIACION AGRAVADOS POR LA CUANTIA QUE A LA VEZ CONCURREN CON CONCURSOS HOMOGENEOS DE FALSEDADES IDEOLOGICAS EN DOCUMENTOS PUBLICOS AGRAVADAS POR EL USO, PRESENTANDOSE UN CONCURSO HETEROGENEO ENTRE ESTAS MODALIDADES COMPORTAMENTALES, PARA LO CUAL SE PARTIRIA DE UN MINIMO DE CUATRO AÑOS (ARTICULO 133 INCISO 2o) POR LO TANTO `EL OTRO TANTO' señalado para el concurso (artículo 26 del Código Penal) NO PODRA SER NUNCA DE UN AÑO PARA LOS DEMAS DELITOS, SINO UNA CIFRA SEMEJANTE, dependiendo del número de delitos y demás criterios para fijar la pena pero en ningún caso daría cinco años." c. Agrega que al proferirse en su contra pliego de cargos por los delitos de peculado por apropiación agravado por la cuantía y falsedad ideológica en documentos públicos agravadas por el uso, de conformidad con los artículos 133 y 219 del Código Penal, al señalar penas mínimas de 4 y 3 años de prisión, respectivamente, se hace acreedor a la detención domiciliaria, razones por las cuales las consideraciones del señor Fiscal Delegado ante los Tribunales Superiores de esta ciudad al aducir la sanción "a imponer" tema de exclusivo tratamiento en la sentencia, en su criterio, viola el debido proceso y el derecho a la libertad.

EL FALLO RECURRIDO: El Tribunal negó la tutela impetrada de acuerdo con las siguientes consideraciones: "De la lectura atenta del texto normativo atrás citado (artículo 53 de la Ley 81 de l993 al modificar el artículo 396 del Código de Procedimiento Penal), se observa que en él se hace referencia a `hecho punible', expresión ésta que muy posiblemente llevó al fiscal demandado, al igual que le ha ocurrido a otros funcionarios, a considerar que en casos de concurso el sustituto peticionado no procedía cuando superaba el cuantum de los cinco años allí estipulado.

Así pues, debido a la multiplicidad de ilícitos formalmente incluídos en la resolución de acusación, y habida cuenta del concurso, se concluyó que para el caso concreto y por encontrarse en esta última situación el señor VICTOR MANUEL PERDOMO TAPICHA no podía ser acreedor a la gracia en cuestión. "Tiénese entonces, en este orden de ideas, que la decisión adoptada por la Fiscalía Delegada ante este Tribunal, no puede ser tenida como consecuencia de un acto arbitrario o deseo irreflexivo del funcionario estatal encargado de proferirla dirigido a la vulneración del ordenamiento jurídico, pues en ella se dejaron plasmados los fundamentos objetivos y razonables que conllevaron a la determinación, para lo cual, como se dijo, se tuvieron en cuenta los distintos elementos de juicio allegados al investigativo, los que a la postre no sólo crearon convicción sobre las conductas concretas por las que en su sentir debería responder en juicio PERDOMO TAPICHA, sino además, el grado de culpabilidad que sobre el mismo recae en cada una de ellas".

Así concluye el a-quo: "Ahora, que con la decisión demandada se ha vulnerado el derecho constitucional fundamental de la libertad, es aserto que no corresponde, por cuanto que, la detención domiciliaria de todas formas conlleva restricciones como medida de aseguramiento que es, pues claro resulta que no se trata de un fenómeno de libertad, sino de cambio de lugar en donde debe sufrirse la detención. No sobra recordar que el derecho fundamental a la libertad no puede ser materia de tutela porque para ello se cuenta con un mecanismo especialísimo esto es, con el Habeas Corpus (artículo 30 Constitución Política)".

LA IMPUGNACION: El apoderado del accionante afirma que el amparo no fue instaurado con el fin de constituir una tercera instancia que en el proceso penal inexiste, menos aun, para que el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá se inmiscuya en las decisiones adoptadas en un asunto en curso, por el contrario, la única razón ha sido la de solicitar la tutela para el derecho fundamental al debido proceso, el cual considera ha sido lesionado en detrimento de los intereses jurídicos del procesado, por la decisión judicial que revocó la detención domiciliaria.

Insiste en que de acuerdo con la filosofía que orienta la institución de la detención domiciliaria prevista por el artículo 53 de la Ley 81 de l993, el incriminado VICTOR MANUEL PERDOMO TAPICHA si es merecedor de que se le sustituya la medida de aseguramiento de la detención preventiva por la aquí reclamada, porque contrariamente a lo manifestado por el señor Fiscal Delegado ante los Tribunales Superiores de esta ciudad, no puede tenerse en cuenta el concurso de hechos punibles, cuando la ley es la que determina su procedencia remitiéndose a la cantidad mínima de la pena consagrada en el tipo penal respectivo.

Reclama la revocatoria del fallo y, en su lugar, se tutelen los derechos esenciales mencionados. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El fallo impugnado será confirmado, pero, por las siguientes razones: Ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia al sostener que la tutela no es un medio sustitutivo de la acción judicial ordinaria, ni puede ejercitarse por los interesados a su libre iniciativa, cuando no alcanzan con los medios ordinarios los resultados anhelados, toda vez que ese no fue el propósito que legitimó su consagración en la Constitución Política como un instrumento de amparo de los derechos fundamentales, ante la ausencia de otro mecanismo de protección. En otras palabras, la tutela suple un vacío donde falta el resguardo para el derecho esencial, pero no reemplaza un medio de defensa judicial establecido por el ordenamiento procesal.

En el asunto de la especie, la inconformidad del actor, descansa en que según su parecer, dentro del proceso en donde se le imputan en la condición de coautor una pluralidad de infracciones a la Ley penal "concurso homogéneos y sucesivos de peculados por apropiación agravados por la cuantía que a la vez concurren con concursos homogéneos de falsedades ideológicas en documentos públicos agravadas por el uso", presuntos hechos punibles ocurridos en el desarrollo y construcción de la "Central Hidroeléctrica del Guavio", es merecedor a la sustitución de la medida de aseguramiento de la detención preventiva por la detención domiciliaria.

Es claro que un reclamo de esta naturaleza tiene previsto en el Estatuto Procesal Penal los instrumentos eficaces y adecuados que deben utilizarse dentro del respectivo proceso, con mayor razón cuando el impugnante reconoce que se cuestiona la legalidad de una decisión intermedia, esto es, la sustitución de una medida de aseguramiento, en un asunto en curso.

Véase al respecto: En principio, el artículo 417 del Código de Procedimiento Penal, establece: "El funcionario judicial, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, deberá sustituir la medida de aseguramiento que haya proferido, por la que corresponda de conformidad con la prueba aportada." Y, de otra parte, el artículo 54 de la Ley 81 de l993 al adicionar el artículo 414A del Decreto 2700 de l991, determina: "Control de legalidad de las medidas de aseguramiento.

Las medidas de aseguramiento proferidas por la Fiscalía General de la Nación o por sus agentes, una vez que se encuentren ejecutoriadas, podrán ser revisadas en su legalidad por el correspondiente juez del conocimiento, previa petición motivada del interesado, de su defensor o del Ministerio Público. La presentación de la solicitud y su trámite, no se suspenden el cumplimiento de la providencia ni el curso de la actuación procesal " Si bien esta Corte por mayoría en decisión del 3 de marzo de l994, inaplicó en un caso concreto, por considerar inconstitucional, el artículo 54 de la Ley 81 de l993, a la hora de ahora, esa disposición fue declarada ajustada a la Carta por la Corte Constitucional en sentencia 395 del 8 de septiembre del corriente año, los efectos erga omnes del fallo de exequibilidad, permiten a la Sala concluir que, de conformidad con lo previsto por el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política, en el supuesto de autos, no es procedente la tutela intentada por cuanto existen otros medios de defensa judicial eficaces dentro del proceso penal seguido en contra del accionante.

En mérito de lo expuesto la SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1o. CONFIRMAR por las razones anotadas, la sentencia de 16 de agosto del año en curso, por medio de la cual el Tribunal Superior -Sala Penal- del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, negó la tutela instaurada por VICTOR MANUEL PERDOMO TAPICHA al través de apoderado, en contra del doctor ALFONSO TRIANA RINCON, Fiscal Delegado ante los Tribunales Superiores de esta ciudad. 2o.

En firme esta decisión remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3o. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase. EDGAR SAAVEDRA ROJAS RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DUQUE RUIZ sin firma GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ DIDIMO PAEZ VELANDIA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA SECRETARIO. � � Tutela No. 1145 VICTOR MANUEL PERDOMO T. Tutela No. 1145 VICTOR MANUEL PERDOMO T. �PÁGINA \* ARÁBIGO�11�