CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ Tutela No. 1134 Aprobado Acta No. 101. Santa Fe de Bogotá D.C., catorce de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro. V I S T O S: Por impugnación del procesado HERNAN TRASLAVIÑA SACHICA, quien se halla detenido en la Cárcel del Circuito Judicial de Villavicencio, han llegado las presentes diligencias a esta Corporación para conocer de la sentencia de fecha diez (10) de agosto del corriente año, mediante la cual el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá denegó la tutela del derecho previsto en el artículo 28 de la Carta Política, presuntamente vulnerado por un Juez Regional de esta ciudad y el Tribunal Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION: Dice el libelista que el 28 de mayo de 1990 fue detenido con ocho (8) personas más en jurisdicción del municipio de Puerto Gaitán (Meta) cuando en el camión que conducía fueron hallados varios kilogramos de base de cocaína. Por tales hechos rindió indagatoria y le fue dictada medida de aseguramiento de detención preventiva, sin que por los informe de la Policía se le hubiese extendido la medida al presunto delito de cohecho.

Que el 4 de enero de 1991, el Juzgado 3° Especializado de Villavicencio calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por infracción a la Ley 30 de 1986 y lo sobreseyó definitivamente por el de cohecho, siendo condenado por un Juez Regional de Santa Fe de Bogotá, mediante sentencia del 30 de junio de 1992 a la pena privativa de la libertad de ocho (8) años de prisión en razón del agravante del numeral 3 del artículo 38 de la citada ley, decisión que al ser recurrida por otros procesados, fue revocada parcialmente por el Tribunal Nacional para absolver a los recurrentes, ordenando la correspondiente libertad.

Pone de presente que en el mes de enero del corriente año, cuando ya había cumplido en detención efectiva y redención por trabajo las dos terceras partes de la pena, solicitó su excarcelación con apoyo en lo preceptuado en el artículo 72 del Código Penal, no obstante ello en providencia del 8 de febrero siguiente, el Juez Regional le negó el beneficio de libertad condicional, aduciendo motivos improcedentes como la cantidad de la sustancia incautada y la tentativa de un presunto cohecho, circunstancias que fueron objeto de sanción la primera (agravación punitiva) y de sobreseimiento definitivo la segunda.

Finalmente, que ante la apelación que presentara contra dicha decisión y los juiciosos planteamientos de su apoderado, el Tribunal Nacional la confirmó, desconociendo el mandato legal que solo exige el cumplimiento de las dos terceras partes de la pena, la ausencia de antecedentes y la buena conducta en el establecimiento carcelario, constituyendo una arbitrariedad el negar el beneficio contrariando igualmente jurisprudencia de la Corte sobre dicho subrogado.

EL FALLO RECURRIDO: Para denegar el amparo solicitado por TRASLAVIÑA SACHICA, el Tribunal Superior de esta ciudad consideró: "Vistas las pretensiones del petente y acorde con lo elementos de juicio aportado al diligenciamiento se infiere sin mayor esfuerzo que en el caso sub-exámine no procede la acción de tutela. En efecto, si la Sala entrara a examinar por la vía extraordinaria si supuestamente se vulneraron derechos fundamentales al accionante en los proveído que resolvieron sobre la negativa de su libertad condicional, estaría asumiendo la función de una tercera instancia, no consagrada en el procedimiento ordinario para la revisión de las providencias judiciales que han agotado su fase en primera y segunda instancia. Desde luego que esa improcedencia tiene algunas excepciones pues agotados los recursos consagrados en la ley, es válida la tutela 'como mecanismo transitorio', cuando el funcionario ha obrado en forma arbitraria y por vía de hecho, contrariando el ordenamiento jurídico con vulneración ostensible al debido proceso o a cualquier otro derecho fundamental consagrado en la Carta Política, eventualidad que no se tiene dado en este proceso." "En efecto, del examen de los elementos de juicio no se observa situación que por vía de hecho pugne con el ordenamiento jurídico y que haga expedito el procedimiento extraordinario de tutela.

En este proceso los funcionarios de primera y segunda instancia se han remitido a examinar escuetamente las exigencias del artículo 72 del C.P. y en el ámbito de su competencia y libertad de criterio, han estimado que no se satisfacen los presupuestos subjetivos de esa normatividad, pues se ha sostenido que si bien la naturaleza y gravedad del hecho es materia de fijación de la punibilidad, también estas específicas circunstancias constituyen factor determinante para establecer la personalidad del procesado, que no puede ser otra que de proclividad hacia el delito, pues con su comportamiento colocó en peligro un bien jurídicamente tutelado como lo es la salud pública y potencialidad del daño moral que causa al conglomerado.

Son estos los factores que en su conjunto tienen en cuenta los funcionarios judiciales para no acceder a las pretensiones del acusado." "Por otra parte, no consulta con la jurisprudencia la aseveración del accionante en el sentido de que únicamente resulta improcedente la acción de tutela contra sentencia ejecutoriadas, pues esta se hace extensiva a todas las decisiones judiciales, con la salvedad anotada en forma precedente." "..Concatenados los conceptos anteriores con la realidad que muestra el diligenciamiento, como se anotó, no se observa que el funcionario haya obrado por fuera del marco jurídico que regula el instituto de la libertad condicional, pues al concluír el juez que el acervo probatorio demostraba la no resocialización del acusado fueron decisiones que estuvieron asistidas por elementos de juicio de orden fáctico, donde se asumió un análisis sobre la personalidad del agente, dando razones de orden legal y jurídico a sus planteamientos, para llegar a la convicción de que Hernán Traslaviña Sáchica no era acreedor a la libertad invocada y por ese aspecto no vulneró derechos fundamentales al acusado.

Se trata de decisiones judiciales en derecho y no de 'capricho' o de hecho como lo afirma el petente. Aceptar la tesis del accionante, no tendría objeto el proceso penal, pues se abriría paso a la inseguridad jurídica que reclaman los asociados de los jueces, pues sus decisiones en derecho, por resultar adversa a las pretensiones de cualquiera de los sujetos procesales, podrían ser removidas en cualquier tiempo por la acción de tutela, que no son propiamente los derechos que ampara esta acción, sino sus decisiones arbitrarias, que no es el caso que se plantea en este proceso." LA IMPUGNACION: El procesado Traslaviña Sáchica impugna el fallo del Tribunal Superior de esta ciudad, puesto que en su caso se le ha violado el derecho a su libertad que según la ley es procedente, constituyendo la decisión un acto arbitrario e ilegal, pues se halla fundamentado en argumentos ya fallados.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1° Debe reiterar la Corte una vez más que la acción de tutela contra decisiones judiciales, solo es procedente cuando ellas han sido fruto de la arbitrariedad o el capricho del funcionario, es decir, adoptadas por vías de hecho, con incidencia en los derechos fundamentales de las partes intervinientes en el proceso. 2° En el presente caso, se allegaron al informativo copias de las decisiones de fondo para verificar la posible arbitrariedad en que pudieron incurrir los funcionarios demandados y por lo tanto, incurrido en la vulneración o atentado de derechos fundamentales del accionante.

De ellas, la Corte puede concluír inequívocamente, como lo hizo el a-quo, que en el presente caso no ha existido acto arbitrario o vía de hecho que permita atender las pretensiones de Traslaviña Sáchica por vía de tutela. En efecto: un Juzgado Regional de esta ciudad en providencia de fecha 8 de febrero del corriente año, consideró que el requisito cuantitativo de la pena a que se refiere el artículo 72 del Código Penal en el caso sometido a su consideración, se hallaba satisfecho pues si Hernán Traslaviña fue capturado el 22 de mayo de 1990, a la fecha del pronunciamiento llevaba en detención efectiva cuarenta y cuatro (44) meses y dieciséis (16) días, los que sumados a diecinueve (19) meses y quince (15) por redención de pena por trabajo, le permitían acumular sesenta y cuatro (64) meses y un (1) día, o sea superiores a las dos terceras partes de la pena de ocho (8) años que le fuera impuesta en las dos instancias, que equivalen a sesenta y cuatro (64) meses de prisión. Con relación a las exigencias de orden subjetivo -personalidad, conducta en el establecimiento carcelario y antecedentes de todo orden- se dijo que "teniendo en cuenta la personalidad del implicado y la naturaleza y modalidades del punible, no puede afirmarse que el Juzgado tenga en este momento la certeza necesaria para suponer fundadamente su readaptación social..", refiriéndose en concreto a la cantidad de estupefaciente (37.880 gramos de cocaína) y "las circunstancias que rodearon la captura del implicado (el ofrecimiento de arreglo que hiciera a los miembros de la policía que efectuaron el procedimiento)..".

Dicha decisión fue impugnada por el procesado y su apoderado sustentó el recurso, lo que permitió al Tribunal Nacional corregir algunas imprecisiones del a-quo. En su providencia de fecha 17 de mayo del corriente año, la citada Colegiatura consideró: "Existen reparos en cuento se refiere a la redención de la pena por trabajo, ya que en los certificados expedidos por la Dirección del centro carcelario se observa la flagrante inobservancia de las exigencias consagradas en el art. 100 de la Ley 65 de 1993, estos superan los márgenes legales previstos al ser computados en máximo de horas laborales en la totalidad de días de cada mes." Siendo de competencia del juez de ejecución de penas o del que dictó la sentencia de primera instancia, decidir sobre el reconocimiento de redención de penas y la viabilidad del subrogado de la libertad condicional, es claro que el Juzgador de segundo grado, no solamente puede, sino que debe corregir los errores del inferior y por ello, rechazó los certificados de trabajo en la forma como fueron expedidos por las directivas del establecimiento carcelario, o sea, con exceso de las horas que realmente podía laborar conforme a lo establecido en la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario).

Tal actuación, no puede constituír vía de hecho y menos atentar contra derechos fundamentales del actor, pues si el Tribunal Nacional dando aplicación a la ley consideró que los documentos presentados no reunían los requisitos para ser atendidos conforme a las pretensiones del solicitante, no hizo cosa distinta que cumplir con el mandato constitucional previsto en el artículo 230 de la Carta Política.

"Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley." 3° En lo referente a los requisitos de orden subjetivo, ellos deben permitir al funcionario realizar una evaluación de la personalidad del procesado, y solo en el caso concreto, del resultado favorable de ellos, podrá otorgarse el subrogado. La jurisprudencia de la Corte en casos distintos al que ocupa la atención del funcionario judicial, no puede ser de ineludible aplicación, pues ella solamente constituye un criterio auxiliar de la actividad judicial (inciso 2° del artículo 230 de la Carta Política).

Esto ha sido lo acontecido en el caso de Traslaviña Sáchica cuanto el ad-quem en su providencia destaca que "Si bien es cierto que la Sala no desconoce la Jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia esto no es óbice para que en casos como el presente haya que apartarse de la regla general y si bien puede aceptarse que la gravedad del hecho es materia de fijación de la misma punibilidad, también hay que admitir que la personalidad del agente queda marcada en su realización y es ésta la que, por excelencia y ante claro mandato legal entra a examinarse." 4° Las decisiones que se adopten respecto del subrogado de la "Libertad Condicional", no son preclusivas y por lo mismo no hacen tránsito a cosa juzgada.

El procesado o su defensor, en cualquier momento, ante nuevos elementos de juicio que permitan al funcionario judicial modificar su inicial criterio, podrán insistir en un nuevo estudio de la personalidad y demás requisitos de orden subjetivo que eventualmente le permitan suponer fundadamente su readaptación social. 5° Siendo así que el actor cuenta aún con los recursos o medios judiciales ya precisados para hacer valer sus derechos, la tutela pretendida resulta inconducente en la medida que no es posible determinar ningún perjuicio irremediable, único motivo que excepciona el inciso tercero del artículo 86 de la Carta Política como posible para la atención del amparo demandado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1° CONFIRMAR la sentencia de fecha 10 de agosto del corriente año, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá denegó a HERNAN TRASLAVIÑA SACHICA el amparo solicitado. 2° Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3° Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase.

EDGAR SAAVEDRA ROJAS RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DUQUE RUIZ GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ DIDIMO PAEZ VELANDIA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA SECRETARIO � � Tutela No. 1134 HERNAN TRASLAVIÑA SACHICA Tutela No. 1134 HERNAN TRASLAVIÑA SACHICA �PÁGINA \* ARÁBIGO�12�