CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente DR. EDGAR SAAVEDRA ROJAS EXPEDIENTE No. 1078 Aprobado Acta No. 086 Santa Fe de Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de mil novecientos noventa y cuatro (1994). V I S T 0 S Resuelve la Corte la impugnación propuesta por el doctor HUGO VIDALES MOLANO en representación del señor Marcos Molano Patarroyo y la sociedad Italisuelas Ltda., contra el fallo del treinta (30) de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994), por medio del cual el Tribunal Superior de Santiago de Cali, negó la acción de tutela solicitada, en busca del restablecimiento del derecho constitucional del debido proceso y de la propiedad que a Juicio del recurrente fueron vulnerados por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION Afirma que el señor Angel Alvarez Thomas sin ser el legítimo dueño vendió a Benjamín Molano Patarroyo tres maquinas marca Ferrari con referencia F�888, F601 y F-602 el día 13 de diciembre de 1989, conforme al contrato informal que anexa, quien a su vez las enajenó a la sociedad Italisuelas Ltda. Posteriormente, los herederos del señor Fernando Alvarez Thomas presentaron denuncia penal “por el delito de abuso de confianza sobre las máquinas nombradas y otros bienes en contra del señor AMGEL ALVAREZ THOMAS”.

Sostiene el impugnante que durante el proceso se acreditó que la maquinaria fue adquirida de buena fe por la sociedad Italisuelas Ltda., y para demostrarlo se allegó copia del contrato y el testimonio del primer comprador de los bienes muebles. Después de varios años, el Juzgado Sexto Penal Municipal profirió sentencia condenatoria contra el señor Angel Alvarez Thomas y en el acápite de los perjuicios “lo hace en forma concreta, y como es apenas lógico su parte resolutiva nunca extiende sus efectos a personas diferentes a las que fueron parte del proceso”.

Dice el recurrente que la parte civil inconforme con este aparte de la decisión interpuso el recurso de apelación que fue desatado por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Cali,” revocando parcialmente el proveído atacado, para en su lugar CONDENAR al señor MARCOS MOLANO PATARROYO a entregar las tres máquinas objeto del delito de abuso de confianza, y que ni siquiera son de su propiedad, puesto que le pertenecen se a una persona jurídica llamada ITALISUELAS LTDA., de la que es socio y representante legal”.

En el mismo escrito, advierte que contra la sentencia de segunda instancia que fue proferida por un Juzgado Penal del Circuito, no procedo el recurso extraordinario de casación ni el grado jurisdiccional de la consulta, por lo que es viable la acción de Tutela impetrada. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal de instancia para denegar el amparo solicitado consideró luego de hacer varias transcripciones jurisprudenciales que: “ En el caso que ahora ocupe la atención de la Sala, la acción va dirigida a obtener la revisión de una sentencia ejecutoriada, en contra de la cual se Interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Juzgado 18 Penal del Circuito de esta ciudad, por lo que no es dable acceder a la acción demandada, dado que no es posible utilizar esta mecanismo extraordinario para la finalidad que persigue el actor, como se ha dejado visto, razón que obliga a esta Sala RECHAZA por Improcedente, la ACCION DE TUTELA intentada por el doctor HUGO VIDALES MOLANO en representación de Marcos Molano Patarroyo y en consecuencia ordenar el archivo de las presentes diligencias.

“ “ “En resumen de acuerdo al escrito sustentatorio del recurso interpuesto (sic) por el actor de la acción de tutela, tiene por objeto a que se la protejan los derechos constitucionales del Debido Proceso y de la propiedad, que consagran los artículos 29 y 58 de la C.N., advirtiendo de paso que el derecho de propiedad no es un derecho constitucional fundamental, como lo ha decidido en varias oportunidades la Honorable Corta Constitucional.

“Por expreso mandato del artículo 32 del Decreto 2591 de 1.991, la Sala ha estudiado el contenido del escrito antes aludido, comparándolo con las probanzas allegadas que consideró suficientes para formarse un acertado concepto. “Tenemos que en el caso sub-lite, la acción de tutela va dirigida contra las providencias de los Juzgados 6o Penal Municipal y 16 Penal del Circuito de esta ciudad, quienes condenaron en primera y segunda Instancia a ANGEL ALVAREZ THOMAS al encontrarlo autor responsable del punible de ABUSO DE CONFIANZA y donde se dió aplicación al debido proceso, pues por el contrario, tuvieron las partes la oportunidad de interponer los recursos, de ejercer el derecho de recusar y aún los queda, si se den los presupuestos que para tal fin se exigen, el de revisión y no la acción escogida.

“Así las cosas, al expediente que alude el actor se lo aplicó el procedimiento legal, por lo tanto mal puede hablar de violación, cercenamiento o amenaza contra el debido proceso y por ende se lo haya coartado su derecho a la propiedad. “Sabido es que la acción de tutela no se procedente para analizar la interpretación o fundamento que tengan los Jueces para proferir sentencias, habida cuenta que están investidos de poder para el ejercicio de sus funciones, de ahí que de ningún modo es admisible aceptar que se resuelva por medio de tutela lo que se debate en un proceso o en relación con el derecho allí se controvierte y como sería inaceptable igualmente se pretenda que lo resuelto en una sentencia ocasione perjuicios irremediables, por cuanto, si fue sometido a un juicio en calidad de sindicado y con las garantías, jamás se podrá alegar que las consecuencias de la sentencia lo han ocasionado perjuicios irremediables” LA IMPUGNACION Después de reseñar algunos apartes del fallo recurrido, considera como equivocada la decisión tomada por el Tribunal, pues su poderdantes jamás fueron sujetos procesales dentro del proceso penal que los cercenó los derechos fundamentales del debido proceso y de la propiedad cómo lo manifiesta el fallador de instancia. Así mismo reitera que la propiedad si se un derecho fundamental y como tal merece su protección. No comparte los argumentos del Tribunal en cuanto a que la Tutela no procede contra las decisiones judiciales, pues la sentencia de la Corte Constitucional del 1 de octubre de 1992, por medio del cual declaró la inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del decreto 2691 de 1991, “decidió permitirla si con el ejercicio de la decisión judicial se vulnera o amenaza un derecho fundamental mediante vías de hecho”.

Para demostrar su afirmación transcribe apartes del fallo de fecha 26 de febrero de 1993 de la Sala segunda de Revisión, expediente No. T-779, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Concluye afirmando que: “Resumiendo, podemos concluir que la acción de tutela en contra de una sentencia procede, cuando al ejercitarla se impide que el fallador vulnere derechos fundamentales.

“Necesario es entonces proceder a examinar como primera medida si al darle cumplimiento el Juez Dieciséis Penal del Circuito de Cali, al numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia fechada diecinueve de abril de 1994, se estaría conculcando algún derecho fundamental de mis poderdantes. “El si existen verdaderas vías de hecho en la decisión que ataco con la acción de tutela fue tratado en el memorial mediante el cual interpuse la acción de tutela y a él remito.

“Con los anteriores fundamentos jurídicos, es que reitero mi solicitud de revocatoria del auto atacado, para que en aras de una digna aplicación de justicia NO SE PERMITA QUE EN UNA SENTENCIA SE CONDENE A QUIEN HA TENIDO QUE VER EN EL PROCESO DISTINTO A SER UN DECLARANTE. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para el actor son dos los derechos fundamentales, que a su juicio le vulneraron a sus poderdantes en el proceso penal que se siguió contra Angel Alvarez Thomas, los cuales son: 1.- El Debido Proceso, habida cuenta que fueron “condenadas” sin que hayan sido vinculadas legalmente, “ni escuchadas en juicio, por lo mismo no habrían hecho uso de sus medios de defensa, y romperían con todo esquema del debido proceso”. 2.- La Propiedad, por cuanto el señor Marcos Molano Patarroyo. y la empresa Italisuelas Ltda., adquirieron la maquinaria de buena fe.

Previamente a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia que negó amparar los derechos fundamentales demandados, considera la Corte oportuno hacer las siguientes acotaciones sobre el trámite que debe darle el juez constitucional a esta acción especial. Los principios que el legislador consagró -publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia- en el artículo 3o. del decreto 2591 de 1991, se daban entender en su real contenido que no se otro que proteger los derechos fundamentales que se encuentren amenazados o vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los eventos estrictamente consagrados en la Constitución y la ley.

Si bien es cierto que el procedimiento de la Tutela es breve y sumario, también lo es que el funcionario judicial debe fundamentar la decisión en medios probatorios allegados legalmente a la actuación que lo lleven al grado de conocimiento de certeza para amparar o rechazar la acción incoada. Por lo anterior, en lo que respecta a los medios probatorios, el Juez de Tutela no puede prescindir de ellos o conformarse con los que aduzca el accionante.

Es así que, la precitada normatividad, en los artículos 19 y 20, establece, para el Juez de tutela, la posibilidad de requerir informes ante las autoridades, la documentación necesaria para que puede formar su convicción sobre el asunto en debate. El aserto precedente es refrendado con el artículo 22 al contemplar que el juez “tan pronto llegue el convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas”; lo cual quiere decir, que para pronunciarse le es indispensable que la convicción sea positiva o negativa de los hechos alegados y ello se adquiere a través de los medios de prueba.

La expresión “sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas” hace referencia a las probanzas que son inconducentes o superfluas para demostrar la amenaza o vulneración de un derecho fundamental. La Corte Constitucional sobre este tópico ha afirmado que: Esta disposición, como lo ha sostenido la Corte, 'no se puede entender como una autorización legal para que el juez resuelva sin que los hechos alegados o relevantes para conceder o negar la protección hayan sido probados, cuando menos en forma sumaria dadas las características de este procedimiento.

Su determinación no puede ser adoptada con base en el presentimiento, la imaginación o el deseo, sino que ha de obedecer a su certidumbre sobre si en efecto ha sido violado o amenazado un derecho fundamental, si acontece lo contrario, o si en el caso particular es improcedente la tutela”' (T-264 de 1993, M.P. Dr. José Gregorio Hernández G.) La anterior introducción obedece a que el accionante solicitó la práctica de un elemento de juicio, que no fue motivo de pronunciamiento por parte del Tribunal.

Así mismo valoró documentos que en su mayoría no reúnen los requisitos de ley para su validez y estimación. La Corporación se conformó con el dicho del actor en el sentido de que se trataba de una acción contra decisión judicial y en la documentación informal que presentó para sustentar la solicitud de amparo, dejándolo la carga de la prueba al accionante.

Posición criticable, dado que si hubiera incorporado el expediente de tutela la documentación pertinente del proceso penal seguido contra Angel Alvarez Thomas, haciendo uso de la oficiosidad para ordenar y practicar pruebas, la decisión final de la acción incoada sería otra. En efecto, el Tribunal en los pocos párrafos que dedicó a las motivaciones para negar la acción de tutela, hace afirmaciones tales como que las partes tuvieron la oportunidad de “interponer los recursos, de ejercer el derecho de recusar y aún les queda, si se dan los presupuestos que para tal fin se exigen, el de revisión y no la acción escogida”.

Posteriormente manifiesta que resulta “inaceptable igualmente se pretenda que lo resuelto en una sentencia ocasiona perjuicios irremediables, por cuanto, si fue sometido a un juicio en calidad de sindicado y con las debidas garantías, jamás se podrá alegar que las consecuencias de la sentencia le ha ocasionado perjuicios irremediables”. Tales afirmaciones revelan que, al analizar las copias informales en que apoyó la decisión, las cuales se consideró “suficientes para formarse un acertado criterio”, el a quo no constató que los accionantes Marcos Molano Patarroyo y la sociedad Italisuelas Ltda no eran sujetos procesales y por ello, les era imposible ejercer el contradictorio en las formas expuestas por la corporación. La Corte no se explica el por qué de la conclusión a que llegó el Tribunal, toda vez que con el soporte fáctico probatorio que tuvo a su disposición para ejercer la actividad valorativa, resultaba evidente que el procesado por el delito de Abuso de Confianza en el expediente en donde se reclama el amparo era Angel Alvarez Thomas y no los accionantes.

Ahora bien, conforme a las probanzas ordenadas por esta Corporación, se estableció que: a).- Dentro del proceso radicado bajo la partida Nro. 14193 por el punible de abuso de confianza, seguido contra el ciudadano Español ANGEL ALVAREZ THOMAS y donde aparece denunciante EDUARDO ALVAREZ GONZALEZ, se constató por parte de esta secretaría que los infolios que componen el expediente, no se halló providencia que ordenara el EMBARGO y SECUESTRO de las tres (3) máquinas FERRARI, con referencias F-888, F-601 y F-602; como tampoco nombramiento de secuestre, ni acta de posesión, ni diligencia de embargo y secuestro de los bienes muebles citados; así como tampoco incidente de desembargo”.

“b).- Envíole fotocopia de diligencia de Inspección Judicial, donde se constató la existencia de las máquinas anunciadas (folios 202 al 206); igualmente xeroxcopia del Intarlocutorio No. 006 de Mayo 5/92 �medida de aseguramiento-, donde en su punto séptimo se ordenó el decomiso de las máquinas, no apareciendo oficio dando cumplimiento a lo anterior.” De la diligencia de inspección Judicial resulta claro que el accionante Marcos Molano Patarroyo fue escuchado en declaración juramentada cuando el instructor se trasladó hasta la ciudad de Bogotá -el día 5 de diciembre de 1991, en la cual narró todos los pormenores de la compraventa y el juzgado pudo constatar la existencia de los documentos que acreditan la transacción comercial.

En la providencia del día 5 de mayo de 1992 por medio de la cual se profirió medida de aseguramiento de conminación contra el procesado Angel Alvarez Thomas por el delito de Abuso de confianza, el Funcionario Judicial ordenó que: “Ahora bien, comoquiera que las máquinas inyectoras de plástico: Ferrari f3 60 Marca Solemaster con sus portamoldes, Ferrari 888 Marca Solemaster con su portamoldes y FERRARI FS 60 marca Solemaster con sus portemoldes; fueron vendidas por el señor ANGEL ALVAREZ THOMAS al señor BENJAMIN MOLANO, quien a su vez vendió a su hermano MARCO MOLANO PATARROYO, el que las detenta en este momento en las bodegas de ITALISUELAS LTDA., ubicada en la Calle lo Nro. 27-63 de la ciudad de Santafé de Bogotá, se ordenará el decomiso de las mismas, dejando como depositario de ellas al señor MARCO MOLANO PATARROYO, quien deberá suscribir la respectiva acta en la que se comprometo a abstenerse de realizar cualquier tipo de transacción comercial con las mismas, informar cualquier cambio de sitio hasta nueva decisión. En estas condiciones líbrese Despacho Comisorio, al Juzgado de Instrucción Criminal (Reparto) de la ciudad de Santafé de Bogotá para que tenga lugar el decomiso y haga suscribir el acta correspondiente.” Sin embargo, obra constancia del Juzgado 6o.

Penal Municipal de Cali que la anterior medida ordenada en el numeral séptimo del proveído no se cumplió, lo que hace evidente que el último comprador de la maquinaria desconocía que sobre ella pesara cualquier tipo de gravamen, pues, vino a conocer de la venta irregular después de transcurridos varios meses y, además, no era sujeto procesal que pudiera ejercitar la defensa de sus derechos patrimoniales.

Entendidas así las cosas, la medida que tomó el Juzgado el 16 Penal del Circuito de Santiago de Cali el desatar el recurso de apelación interpuesto y en la cual revocó el numeral 3o. del fallo impugnado, para ordenar en su lugar el último comprador de la maquinaria Marcos Molano Patarroyo la devolución de ella, infringe abiertamente el orden constitucional al sorprendérsele con una decisión que afecta su patrimonio sin que hubiera sido legalmente vinculado a la actuación, por lo que no tuvo la oportunidad de controvertir las decisiones que lo perjudicaran, en igualdad de condiciones a los demás sujetos procesales.

En reciente pronunciamiento de la Sala y sobre la institución del Tercero Civilmente Responsable dijo: “No obstante, no sucede lo mismo, con el tercero civilmente responsable, por cuanto, siendo un extraño frente a la comisión de un hecho delictivo, tal como claramente lo define el artículo 153 del C.P.P., no tiene por qué estar atento o esperar un procesamiento que lo deduzca una responsabilidad patrimonial.

En esas condiciones, solamente después de haber sido convertido en sujeto procesal con todas las formalidades que se han establecido con ese fin (art. 44 ibidem), se puede llegar a condenar al tercero civilmente responsable, y si a ello aspira la parte civil, habrá de preocuparse de llegar al proceso penal con la oportunidad necesaria para que el tercero a quien demanda pueda ejercer a plenitud su defensa; imposición que se deduce de los derechos que el estatuto procesal le concede al tercero civilmente responsable.

“ “Del texto anterior (art. 1 55 C. P. P. ) se vislumbra que el legislador cuidó muy bien de proteger al tercero civilmente responsable para que, en caso de resultar condenado dentro del proceso penal, tal decisión de adoptara después haberle dado la ocasión de ser oído y vencido en juicio. Por tanto, mientras el tercero no haya sido legalmente vinculado al proceso penal y no haya tenido la oportunidad de ejercer realmente la defensa de sus intereses no es posible que el Juez penal profiera sentencia condenatoria en su contra” (Cas. 22 de junio de 1994.

M.P. Dr. Edgar Saavedra Rojas) Si para el Tercero civilmente responsable, entendida cómo la persona que sin cometer la conducta ilícita está en el deber de indemnizar los perjuicios ocasionados por ella, es requisito indispensable que esté legalmente vinculado al proceso para condenarla pecuniariamente, no entiende la Sala que tal medida se la haya impuesto a una persona que es extraña a la comisión del hecho punible y que no ha sido vinculada al proceso en el que se tomo la decisión, bajo ninguna condición. En este punto del pronunciamiento conviene tener presente que, por lo general, la acción de tutela no procede contra las decisiones judiciales; principio que entró a regir en éste trámite extraordinario por la declaratoria de inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, que permitía el ejercicio de esta acción contra los pronunciamientos judiciales ( Sent. oct. lo. de 1991.

Corte Constitucional). Sin embargo, de la misma decisión de inconstitucionalidad se deduce que también frente a las decisiones judiciales, es permitido oponer la tutela cuando la orden judicial lleva ínsita la violación de un derecho fundamental por vías de hecho, y así lo ha venido admitiendo esta Corporación en múltiples oportunidades. Aplicando estos conceptos a la situación que analiza la Sala, resulta evidente que la orden de devolver las máquinas que fueron objeto del abuso de confianza, no consulta la objetividad ni la legalidad del proceso, por lo que bien puede calificarse como una vía de hecho que vulneró la garantía fundamental del debido proceso, en perjuicio de los accionantes, por lo que corresponde a esta Corporación enderezar la situación de hecho; objetivo que solo se puede lograr dejando sin efecto la orden judicial comentada, contenida en los numerales 1 y 2 de la sentencia judicial acusada.

Por lo anterior la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. REVOCAR el fallo del treinta (30) de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994), por medio del cual el Tribunal Superior de Santiago de Cali negó la acción de tutela solicitada. 2.

TUTELAR el derecho fundamental del debido proceso de los aquí accionantes, vulnerado en la sentencia de segunda instancia proferida el 19 de abril de 1994 por el Juez 1 8 Penal del Circuito de Cali, en el proceso que por el delito de abuso de confianza se adelantó contra Angel Alvarez Thomas. En consecuencia:

3. DEJAR SIN EFECTO los numerales 1 y 2 de la parte resolutiva de la precitada sentencia. 4. ejecutoriada esta decisión remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. EDGAR SAAVEDRA ROJAS RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DUQUE RUIZ sin firma GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ DIDIMO PAEZ VELANDIA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA Secretario