CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR SAAVEDRA ROJAS EXPEDIENTE No. 1068 Aprobado Acta No. 087 Santafé de Bogotá D.C. nueve de agosto de mil novecientos noventa y cuatro. VISTOS Por vía de impugnación conoce esta corporación de la sentencia del 23 de junio de 1994, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué tuteló los derechos a la vida y a la salud, cuya protección impetró la señora Abigail Trujillo Cedeño, frente a la Caja de Previsión Social del Tolima.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION Invocando su condición de afiliada a la Caja de Previsión Social del Tolima, la señora Abigail Trujillo Cedeño instauró acción de tutela contra esa entidad, representada por su Director, doctor Héctor Sánchez Troncoso y la Coordinadora Médica, doctora Nancy Yaneth Reina Garzón. Relata la accionante que desde hace varios años la Caja de Previsión Social del Tolima la viene tratando de un cuadro clínico asmático, y el 25 de abril pasado el médico especialista le ordenó un “esquema de desensibilización”, a razón de una dosis mensual por seis meses, para evitar el degeneramiento del cuadro clínico y posiblemente la muerte; pero, en esa institución, la doctora Nancy Yaneth Reina Garzón se negó a aplicar el medicamento manifestando verbalmente y por escrito: “Vacunas: La Caja no las cubre no es droga”.

Con lo anterior la demandante estima que se le han violado los derechos fundamentales que consagran los artículos 11, 48, 49 y 53 de la Constitución Nacional. Al libelo se anexó fotocopia ínformal de una sentencia de la Corte Constitucional, del carnet de afiliación de Abigaíl Trujillo Cedeño a la Caja de Previsión Social del Tolima, y de la prescripción médica del neumólogo Mauricio Bernal Tovar, en donde se advierte la glosa “Vacunas: La caja no las cubre no es droga”.

El director de la Cala de Previsión Social del Tolima, informó que: El doctor Mauricio Bernal Tovar, Médico Neumólogo se encuentra adscrito a la Caja de Previsión Social del Tolima prestando sus servicios de consulta especializada en el área de Neumología. “Según Ordenanza No. 57/68 de noviembre 30, Artículo 88 dice: “ El servicio médico de la Institución y los especialistas que ella contrate, sólo podrán formular las drogas registradas en el vademecum adoptado por la Junta Directiva, para el servicio farmacéutico de la Entidad”.

“En el caso en mención se encuentra el “ESQUEMA DE DESENSIBILIZACION”, que no figura en el Vademecum autorizado en 1a Caja de Previsión Social del Tolima del cual anexo fotocopia, por lo anterior se negó su suministro”. Por su parte, la Subdirectora Médica, doctora Nancy Yaneth reina Garzón, dió las siguientes explicaciones: “El esquema de desensibi1ización no se encuentra catalogado como “droga” terapéutica un tratamiento de Asma Bronquial; los niveles de eficacia no han sido lo suficientemente significativos como para considerarlo tratamiento de rutina en paciente asmático, y su eficacia no ha sido comprobada a alto nivel.

“Por lo anterior el esquema de desensibilización no es un “medicamento” y no se encuentra autorizado en el Vademecum adoptado por la Caja de Previsión Social del Tolima, por lo tanto no se autorizó su suministro.” El médico tratante, doctor Mauricio Bernal Tovar, a su turno, manifiesta que la gravedad de la sintomatología presentada por la señora Abigaíl Trujillo Cedeño requiere descubrir a cuáles sustancias es alérgica, pues ya se estableció que es altamente alérgica y necesita, con fines terapéuticos, del esquema de desensibilización, que consiste en la aplicación periódica de alergenos en dosis crecientes para desensibilizarla lo que significa la disminución de síntomas y de medicamentos; de lo contrario, la paciente requerirá de medicamentos en dosis mayores.

FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Ibagué estimó que el ente asistencias tiene el deber de suministrar a la demandante el medicamento formulado por el médico tratante, en la cantidad y periodicidad requeridos. Así mismo calificó de odioso, discriminatorio y contrario a los principios constitucionales, negar el suministro por el hecho de que no se encuentra en el vademecum.

Tal negativa, coloca a la paciente en situación de desamparo, en desmedro de su integridad física, de su capacidad de trabajo y dificulta su rehabilitación física. En consecuencia, concedió la tutela impetrada y ordenó el director de la Caja de Previsión Social del Tolima suministrar a Abigaíl Trujillo Cedeño, en el término de 48 horas, la droga denominada esquema de desensibilización, en la cantidad y periodicidad formulada por el médico tratante.

LA IMPUGNACION El doctor Héctor Emilio Sánchez Troncoso, director de la Caja de Previsión Social del Tolima impugnó el tallo de tutela alegando que los derechos de la accionante en ningún momento han sido vulnerados puesto que la entidad ha venido tratando su padecimiento. El derecho a la vida de la paciente no ha sido violado ni amenazado pues la Caja le ha prestado el servicio dentro de los parámetros legales y estatutarios.

Sin embargo, aduce, se quiere forzar a la institución a suministrar medicamentos no autorizados legalmente por las autoridades competentes, puesto que el esquema citado carece de licencia sanitaria y de registro ante el Ministerio de Salud, por lo que, acorde con los artículos 4o y 5o. del decreto 374 del 11 de febrero de 1994, es una droga no permitida.

En cuanto a la eficiencia en la prestación de la seguridad social, comenta el impugnante que ella debe propender por evitar que se formulen medicamentos no autorizados legalmente por el Ministerio de Salud o que están en proceso de experimentación. El recurrente considera que tampoco se ha violado el artículo 49 de la Constitución Nacional, hasta el punto que la entidad ha realizado contratos con dos droguerías para el suministro de medicamentos autorizados por el Ministerio de Salud y con la respectiva licencia sanitaria.

El director de la Caja Departamental de Previsión advierte que ésta “no puede legal ni estatutariamente adquirir el esquema de desensibilización formulado y elaborado por el doctor Mauricio Bernal Tovar, pues no tiene suscrito contrato alguno con el mismo y que al tenerlo tampoco podría bajo su responsabilidad ordenar suministrar el medicamento que a la luz del artículo 4o. y subsiguientes del Decreto 374 de febrero 11/94 debe tener el debido registro sanitario El apelante termina advirtiendo que la entidad hará las gestiones que sean necesarias para el suministro de dicho medicamento, pero que las consecuencias corren a cargo del médico que la formuló y de la autoridad que la ordenó. En esta instancia y con miras a la precisión del asunto que es objeto de este pronunciamiento se solicitó al Ministerio de Salud dar claridad sobre lo que se denomina “esquema de desensibi1ización”, habiéndose obtenido la siguiente explicación: “1.

El esquema de “desensibilización” corresponde a la fase previa del tratamiento con un medicamento, se utiliza en los casos en los cuales un paciente presenta reacciones exageradas y potencialmente nocivas al fármaco, inóculo, antisuero o medicamento único o indicado para aliviar o mejorar su condición clínica. 2. Se trata de un procedimiento reconocido en la práctica médica.

El decreto 2092 de 1986 dispone el registro sanitario para los medicamentos como tales, y no para su utilización terapéutica, si bien se registran los medicamentos con una serie de usos propuestos. “3. La aplicación de prácticas de desensibilización depende del criterio del médico tratante, obviamente sometido a interconsulta con el especialista (Alergólogo o imunólogo en casos complejos).

“4. La limitación para una entidad de aplicar esta esquema, está dada por la disponibilidad de los elementos necesarios, la clase y tipo de medicamentos y sensibilidad del paciente y la idoneidad y capacidad del médico tratante”. LA SALA CONSIDERA La señora Abigaíl Trujillo Cedeño solicita la protección del derecho a la salud que el artículo 49 de la Constitución le garantiza y cuyo carácter fundamental ya ha sido jurisprudencialmente reconocido por las entidades judiciales de todo orden.

Entre ellas, la Corte Constitucional, en sentencia del 11 de agosto de 1992 de la cual fue ponente el Magistrado Fabio Morón Díaz, expresó: “La salud es uno de aquellos bienes que por su carácter inherente a la existencia digna de los hombres, se encuentra protegido, especialmente en las personas que por su condición económica, “física” o mental, se hallen en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 C.N.).

Este derecho, así entendido, busca el aseguramiento del fundamental derecho a la vida (art. 11), por lo cual, su naturaleza asistencial impone un tratamiento prioritario y preferencial por parte del poder público y el legislador, con miras a su protección efectiva, este tratamiento favorable permite restablecer las condiciones de igualdad a grupos o personas que se encuentran en situaciones desfavorables como resultado de sus circunstancias de debilidad “El derecho a la salud conforma, en su naturaleza jurídica, un conjunto de elementos que pueden agruparse en dos grandes bloques: el primero que lo identifica como un predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra su propia vida, de allí que, conductas que atente contra el medio ambiente sano (inc. 1o. art. 49 C.N.), se tratan de manera concurrente con los problemas de la salud; fuera de que el reconocimiento del derecho a la salud prohibe las conductas que las personas desarrollen, con dolo o culpa, que causan daño a otro, imponiendo a los infractores las responsabilidades penales y civiles de acuerdo con las circunstancias.

Por estos aspectos, el derecho a la salud resulta un derecho fundamental. El segundo bloque de elementos, sitúa el derecho a la salud con un carácter asistencial, ubicado en las referencias funcionales, del denominado estado social de derecho, en razón de que su reconocimiento impone acciones concretas, en desarrollo de predicados legislativos, a fin de prestar el servicio público correspondiente, para asegurar el goce no solo de los servicios de asistencia médica, sino también los derechos hospitalario, de laboratorio y farmacéuticos.

La frontera entre el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, según las circunstancias de cada caso (art. 13 C.N.), pero en principio, pueda afirmarse que el derecho a la salud es fundamental cuando está relacionado con la protección a la vida”. Al tenor de la preceptiva constitucional citada, el derecho a la salud se traduce, para el ciudadano, en la facultad de obtener el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

En la situación que vive la accionante, es evidente que su derecho fundamental a la salud no ha sido lesionado ni puesto en peligro en ninguno de sus aspectos, pues ella misma reconoce que 1a Caja Departamental de Previsión viene atendiendo su padecimiento asmático desde hace varios años. Por otra parte, el propio médico especialista que la trata informó al Tribunal de Ibagué que a esta paciente le ha estado prescribiendo los medicamentos propios de su afección, tales como inhalotorapia,- antinflamatorios, antihistamínicos y vasoconstrictores, cuya utilización indudablemente tiende a la recuperación de su salud.

Ahora bien, aun cuando en opinión del especialista, la sintomatología de la accionante es grave, esa gravedad no significa riesgo de muerte, por lo que tampoco se puede hablar de que la vida de la señora Abigaíl Trujillo Cedeño se encuentra en peligro. Desde otro punto de viste, no existen elementos de juicio para partir del supuesto de que el método prescrito por el neumólogo adscrito a la Caja de Previsión sea el único que exista para tratar la enfermedad de la accionante, puesto que si como lo afirma el Ministerio de Salud, la aplicación del esquema de desensibilización depende del criterio del médico tratante, ello significa que existen otras alternativas de tratamiento.

Así las cosas, a través de la acción de tutela no es posible imponer una prescripción médica especifica, que a luz de los elementos de convicción allegados no reviste el carácter de indispensable, imprescindible o insustituible pues ello carece de base frente a los objetivos de protección y prevención que en materia de salud enmarcan el ejercicio de ésta acción. Lo que no ocurriría si se tratara de la única posibilidad existente para rehabilitar a un paciente o para salvar su vida.

En otras palabras, en esta caso, no basta el criterio profesional de un especialista para obligar a la Caja de Previsión Departamental a adquirir o costear tratamientos no contemplados dentro de su reglamento interno. Menos aún, cuando, se repite no se ha vulnerado el derecho al servicio de salud ni se encuentra en riesgo la vida de la accionante.

Por lo anterior, no es verdad, como lo aseguró el a quo que la paciente haya sido puesto en estado de desamparo, ni que se haya ocasionado un desmedro de su integridad física y de su capacidad laboral, como tampoco hay respaldo para asegurar que no aplicar el esquema dictaminado por el naumólogo adscrito a la Caja de Previsión implica dificultar la rehabilitación física de la demandante.

En consecuencia se revocará el fallo impugnado y, en su lugar, se denegará la tutela impetrada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- REVOCAR la sentencia de fecha 23 de junio de 1994, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en su lugar, se deniega la tutela instaurada por la señora Abigaíl Trujillo Cedeño contra la Caja de Previsión Social del Tolima. 2.- Ejecutoriada esta providencia, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase.

EDGAR SAAVEDRA ROJAS RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DUQUE RUIZ sin firma GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ DIDIMO PAEZ VELANDIA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA Secretario