CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Incidente de desacato N° 8.941 CARLOS ALBERTO FONTALVO RADA PAGE 20 Incidente de desacato N° 8.941 CARLOS ALBERTO FONTALVO RADA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta Nro. 213 Bogotá D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil (2000). En virtud del grado jurisdiccional de consulta conoce la Sala de la providencia de fecha diciembre 5 del año en curso dictada por el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la cual se sancionó al actual presidente del Concejo Distrital de esa ciudad con ocho (8) días de arresto y multa equivalente a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales, por desacato al fallo de tutela que amparó los derechos constitucionales fundamentales del actor CARLOS ALBERTO FONTALVO RADA.

ANTECEDENTES

1. CARLOS ALBERTO FONTALVO RADA interpuso acción de tutela contra el Alcalde, la Secretaría de Hacienda y el Presidente del Consejo Distrital de la ciudad de Barranquilla, en protección de sus derechos constitucionales fundamentales al trabajo en condiciones dignas, a la salud y a la seguridad social, que afirmó conculcados con ocasión del no pago oportuno de sus salarios, prestaciones sociales y de los aportes para los subsidios de familia, salud y pensión, como auxiliar de servicios generales en la citada Corporación pública. 2.

El Tribunal Superior de Barranquilla conoció del asunto litigioso en primera instancia, y a través de fallo fechado el 14 de diciembre de 1999 negó el amparo constitucional deprecado al argüir, básicamente, que el peticionario no demostró el perjuicio irremediable que afirmó padecido. 3. Por impugnación del accionante conoció del proceso esta Sala, que en providencia del 22 de febrero de 2000, con criterio de mayoría revocó el fallo del a quo y, en su lugar, tuteló el derecho al trabajo del actor FONTALVO RADA como garantía de su mínimo vital; en consecuencia, ordenó al Alcalde Barranquilla y a la Secretaría de Hacienda de esa misma ciudad, para que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas situaran los dineros correspondientes para el pago de los salarios adeudados al demandante de los meses de julio a noviembre de 1999; dispuso asimismo, que verificado lo anterior, el Presidente del Concejo debería cancelar inmediatamente las sumas correspondientes.

En la decisión aludida, en cumplimiento del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991 se previno a las autoridades demandadas “para que en adelante no vuelvan a incurrir en mora al respecto”. 4. La Corte Constitucional excluyó de revisión el presente asunto, de manera que el expediente retornó al despacho de origen. 5. El 13 de marzo de 2000 el accionante FONTALVO RADA solicitó al juzgado de primera instancia adelantar incidente de desacato.

Adujo la inobservancia de las órdenes impartidas en el fallo de tutela atrás reseñado, petición a la que accedió el Tribunal Superior de Barranquilla luego de obtener la determinación emitida por esta Sala. El actor en escritos del 17 y 30 de mayo del año en curso implícitamente admitió el pago de las remuneraciones que propiciaron la interposición de la acción, y circunscribió el incumplimiento denunciado a la omitida cancelación de las remuneraciones correspondientes a los tres últimos meses del año que avanza.

Finalmente, el 19 de octubre pasado allegó otro memorial en el cual vincula el atraso en igual número de meses a partir de tal fecha. Respuesta de las entidades accionadas. 1. Respecto de los salarios adeudados al demandante para la época de impetración de la tutela, con miras a explicar la demora en la satisfacción de la orden impartida por la Corte al conceder el amparo, la Secretaría de Hacienda Distrital adujo las dificultades surgidas por la dualidad de las mesas directivas en el Concejo de Barranquilla, el embargo de las cuentas bancarias de dicha Corporación a instancias de la DIAN, así como los inconvenientes administrativos que se generaron cuando se pretendió el pago directo de la mencionada acreencia laboral a través de la fiduciaria La Previsora S.A; contratiempos que una vez superados, con fecha 3 de abril de 2000, permitieron ubicar los recursos necesarios para efectuar los pagos salariales hasta el mes de febrero de este año, inclusive (fl. 55 a 58).

En armonía con estas justificaciones concurrió el Presidente del Concejo Distrital de Barranquilla (fl. 33) 2. Tratándose de los salarios de los meses de marzo a mayo de 2000, la Secretaría de Hacienda aportó los documentos que demostraron que los dineros requeridos para cubrir tales prestaciones fueron consignados a favor del Consejo Distrital el 12 de junio último. 3.

Adicionalmente, el Secretario de Hacienda reclamó la nulidad por violación del debido proceso ante el prescindido agotamiento previo del trámite establecido en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. Destacó el carácter subjetivo de la responsabilidad en el incidente de desacato, para concluir la improcedencia de la sanción en el evento de autos porque las demoras en el pago de los salarios del accionante han estado determinadas por el déficit presupuestal, que a pesar de los continuos ajustes no han permitido cubrir en su totalidad los gastos de funcionamiento; y en todo caso, que esa dependencia oficial satisfizo el derecho pretendido a través de la tutela.

Alude también a la autonomía presupuestal y administrativa del Concejo Distrital, entidad a la que compete cumplir la orden impartida al fallarse el amparo; de igual modo, a la existencia de otro incidente tramitado de manera conjunta en las presente diligencias sin pronunciamiento alguno del Tribunal. 4. El representante judicial del Alcalde Distrital coincidió con la pretensión de nulidad atrás reseñada, que fundamentó también en la falta de competencia del Tribunal, pues de conformidad con la sentencia C-243 de 1996 coligió que está radicada en el juez constitucional que efectivamente otorgó el amparo, no diverso en este asunto de esta Corte.

Adujo además la notificación irregular de las decisiones adoptadas en el respectivo trámite. 5. El Presidente del Consejo argumenta que la administración Distrital ha girado en forma incompleta los recursos necesarios para cumplir las obligaciones laborales de dicha Corporación, y que al actor se le canceló su salario hasta el mes de junio inclusive, como demuestra con el documento anexo.

Decisión consultada El Tribunal excluye las nulidades propuestas por las dependencias oficiales accionadas; y tratándose del incumplimiento que se les atribuye de la tutela concedida en el caso examinado, a partir del informe contable rendido por los peritos del Cuerpo Técnico de la Fiscalía comisionados para dicho efecto, encuentra que dentro de las cuarenta y ocho horas señaladas para ejecutar la conducta precisada en el fallo respectivo, la Administración Distrital no dispuso de los recursos necesarios para cubrir la acreencia laboral por razón de la cual se otorgó el amparo.

Destaca adicionalmente, que una vez se obtuvo los dineros se procedió al pago de los salarios adeudados; en consecuencia, concluyó que en ese episodio no era posible atisbar responsabilidad alguna en los funcionarios demandados. En lo atinente a la inobservancia de la prevención futura igualmente dispuesta en la sentencia de tutela, el Tribunal coligió que es endilgable tan sólo al Presidente del Consejo Distrital, pues si bien el Alcalde y la Secretaría de Hacienda se han preocupado por procurar y girar a tal Corporación los dineros para cancelar los salarios de los meses causados con posterioridad al fallo, dicho funcionario omitió de manera injustificada el pago de la remuneración de los meses de marzo a mayo del año en curso, al igual que los que correspondían a la última partida transferida por un valor de doscientos millones de pesos.

Observaciones del sancionado. El sancionado insiste en que el Distrito no verifica el giro de los recursos con la periodicidad necesaria para cumplir en forma oportuna con el pago de los salarios, entre otros motivos, porque le adeuda al Consejo algo más de cinco mil millones de pesos por concepto de los presupuestos de 1999 y 2000. Agrega que se desconoció la prueba que demuestra las cancelaciones efectuadas hasta el mes de junio inclusive; asimismo, la transferencia incompleta, cada vez más exigua y retrasada de los recursos; finalmente, que resulta ilógica una sanción que es el resultado de la falta de los dineros requeridos para satisfacer las acreencias laborales.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Legalidad del trámite. 1. La acción de tutela a pesar de estar regida al tenor del artículo 3º del Decreto 2591 de 1991, entre otros, por los principios de economía, celeridad y eficacia, en manera alguna es ajena a la satisfacción del debido proceso pues el artículo 29 de la Carta Política extiende su ámbito a toda clase de actuaciones judiciales o administrativas, pero primordialmente, porque resultaría un verdadero despropósito que el instituto orientado a la protección de los derechos constitucionales fundamentales permitiera el quebrantamiento, precisamente, de una garantía de dicha naturaleza.

Por el motivo expuesto, la orden impartida como consecuencia del amparo, al igual que la sanción de desacato vinculada a su inobservancia, debe ser el resultado de un trámite agotado por el funcionario judicial competente, con sujeción a las formalidades específicamente establecidas para ella, y con respeto del derecho de defensa, condiciones observadas en el presente asunto no empece los reparos que en dicho aspecto formularon las entidades accionadas. 2.

Efectivamente, en lo atinente a la competencia, de una recta comprensión de las previsiones contenidas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, se infiere que al funcionario de primera instancia le corresponde velar por el cumplimiento de las órdenes impartidas en el respectivo proceso encaminadas a restablecer el derecho fundamental conculcado o amenazado; en este orden de ideas, no otro es el llamado a iniciar y adelantar el incidente de desacato con las consecuencias que de él se deriven.

Así lo ha precisado además la Corte Constitucional cuando al abordar esa específica temática, concluyó: “Es sabido que tratándose de la tutela la competencia es a prevención, o sea que la persona puede instaurar la tutela ante el juzgado o tribunal que estime conveniente, sujetándose únicamente al factor territorial…. “Este señalamiento por parte del solicitante del juez de primera instancia es importantísimo porque, en primer lugar, adscribe competencia al juez, quien la mantendrá hasta que esté completamente restablecido el derecho o superadas las causas de la amenaza (art. 27, parte final, del D. 2591 de 1991) y, en segundo lugar, si hay trámite de segunda instancia o eventualmente se escoge el caso para la revisión en la Corte Constitucional, una vez evacuadas dichas etapas, el expediente regresa al juzgado de primera instancia el cual adicionalmente notificará la sentencia de la Corte Constitucional (si la hubo) y adoptará las decisiones necesarias, como lo establece el artículo 36 del decreto en mención. “ Lo anterior implica que el peso del cumplimiento de la orden de tutela recae en el juzgado o tribunal que se pronunció en primera instancia, el cual, se repite, mantendrá la competencia hasta que se restablezca el derecho vulnerado, porque la protección de los derechos fundamentales es la esencia de la tutela, luego el cumplimiento de la orden de protección es una obligación de hacer por parte del juez de tutela de primera instancia …” (Se destaca.

Sentencia T-763 de diciembre 7 de 1998, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero). 3. En la misma decisión atrás reseñada, la Corte Constitucional clarificó otra de las inquietudes que formularon las entidades accionadas en el presente trámite, concretamente, la independencia de los mecanismos establecidos en la regulación legal de la tutela para forzar su observancia, esto es, del requerimiento que trata el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y del incidente de desacato, de manera que en modo alguno esas amonestaciones a la autoridad responsable del agravio y a su superior, a las que alude dicho precepto, constituyen un requisito previo de procedibilidad para el inicio legítimo del trámite accesorio orientado a sancionar a quien incumpliere la orden emitida por el juez constitucional, como afirmaron la Alcaldía y la Secretaría de Hacienda distritales de Barranquilla.

En tal sentido la Corte Constitucional expresó: “Adicionalmente, el juez encargado de hacer cumplir el fallo podrá (así lo indica el artículo 27 del D. 2591 de 1991) sancionar por desacato. Es pues esta una facultad optativa, muy diferente al cumplimiento del fallo y que en ningún instante es supletoria de la competencia para la efectividad de la orden de tutela.

Pueden, pues, co-existir al mismo tiempo el cumplimiento de la orden y el trámite del desacato, pero no se pueden confundir el uno (cumplimiento del fallo) con el otro (el trámite de desacato)…” (sentencia citada ut- supra). 4. Por último, la informalidad que gobierna el trámite de la tutela se concreta aún más en materia de las notificaciones; de ahí entonces, que el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 al regularlas establezca la posibilidad de efectuarlas “por el medio que el juez considere más expedito”, no necesariamente personal, siempre y cuando se asegure el ejercicio del derecho de defensa como se aprecia acontecido en el evento de autos, donde a pesar de los reclamos del representante judicial de la Alcaldía de Barranquilla por no haberse realizado en tal forma, resulta forzoso colegir que se produjo el efectivo enteramiento de las decisiones proferidas en el incidente de desacato, pues no de otra manera se explica la concurrencia de tal entidad a través de apoderado constituido para dicho efecto, a través del cual se brindaron las justificaciones que se estimaron pertinentes.

Del incumplimiento del fallo proferido. 1. El objeto de la tutela de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, desarrollado en los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992, es la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando éstos resultan vulnerados o amenazados por una acción u omisión de la autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley, siempre que el afectado no disponga de otro medio eficaz e idóneo de defensa judicial; por tal razón, demostrada la existencia de un evento de esa naturaleza, la actuación finaliza con la orden impartida por el juez constitucional a la autoridad o al particular autor del agravio para que ejecute, revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada y que aparece vinculada causalmente con el menoscabo o el riesgo denunciados. 2.

Pero ningún sentido tendría tal instituto si de manera simultánea no se previeran los mecanismos encaminados a garantizar la realidad del amparo concedido, uno de ellos, precisamente, el incidente de desacato regulado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, “que se inscribe dentro de los poderes disciplinarios del juez, pues su objetivo es el de lograr la eficacia de las órdenes proferidas tendentes a proteger el derecho fundamental reclamado por el actor”; y así las cosas, como concreta un ejercicio de esta naturaleza, “la responsabilidad de quien incurra en aquél es una responsabilidad subjetiva.

Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…” (sentencia T.763 de diciembre 7 de 1998, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero). 3. A partir de tales derroteros, frente al incumplimiento del fallo denunciado por el accionante, la Sala debe examinar dos específicos momentos que fluyen aquí perfectamente diferenciados.

Por una parte, el de la orden de cancelar los salarios que se adeudaban al actor al momento de la interposición de la tutela, respecto de los cuales se decretó el amparo; por la otra, en relación con la advertencia efectuada con sujeción a las previsiones del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, no sin señalar, tratándose de ésta última, que el incidente de desacato resulta también procedente cuando el accionado incumple la prevención de no volver a incurrir en las conductas objeto de reproche, pues también aquí se trata de una orden judicial vinculante, como precisó la Corte Constitucional en la decisión que trae a colación el a quo (sentencia T-555 de noviembre 5 de 1997, criterio reiterado en la sentencia T-766 de diciembre 9 de 1998, ambas con ponencia del M. Dr. José Gregorio Hernández Galindo). 4.

En cuanto a ese primer momento, razón le asiste al Tribunal cuando excluye la posibilidad de declarar el desacato de las autoridades accionadas, pues la demora en el cumplimiento de la orden de amparo estuvo determinada por circunstancias objetivas que impidieron la cancelación de los salarios del actor dentro del perentorio término concedido de cuarenta y ocho horas, conforme explicaron las autoridades públicas demandadas dentro del presente trámite con perfecto aval en los informes contables obtenidos del experto asignado por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía. La dualidad de mesas directivas en el Concejo de Barranquilla, y el embargo de las cuentas bancarias de dicha Corporación pública decretado a instancias de la DIAN, que obligó a gestionar el pago directo de la acreencia laboral a través de la Fiduciaria La Previsora S.A previa satisfacción de los trámites administrativos correspondientes, justifican la constatada dilación en el pago dispuesto al otorgarse la tutela, pues los recursos requeridos para tal fin sólo se ubicaron el 3 de abril del año en curso, no obstante que la decisión de ésta Sala fue notificada a las entidades accionadas el 25 de febrero de 2000 (fls. 33, 55 a 58).

Esa conclusión se reafirma, adicionalmente, al establecerse a través de los mencionados informes contables del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, pero en especial, mediante la ampliación del concepto respectivo, que al 29 de febrero de 2000, fecha en la que venció el término para cumplir la comentada orden, la Administración Distrital de Barranquilla tenía un “saldo DISPONIBLE REAL…de $764.482,65,valor negativo o en sobregiro, es decir que no existía (sic) fondos suficientes para cancelar” las obligaciones laborales a las cuales se contrajo la orden de amparo (fls.191).

Resta añadir que la cancelación de tales acreencias fue finalmente realizada, conforme se demostró en autos y admitió de manera implícita el propio actor en posterior escrito (fl. 78). 5. Respecto de la orden igualmente impartida en la sentencia de tutela al tenor del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, la situación resulta más compleja.

En efecto, objetivamente está demostrado en las presentes diligencias que el Distrito no ha ubicado en forma periódica y oportuna los dineros requeridos para la cancelación oportuna de los salarios del actor. Así, con fecha junio 12 de 2000 transfirió al Concejo de Barranquilla una partida por mil doscientos millones de pesos que garantizó el pago de los sueldos correspondientes a los meses de marzo a mayo del citado año (fls. 101 a 115, 124 a 129); situación que según reporta la Secretaría de Hacienda, sin prueba alguna en sentido contrario, en manera alguna obedece al caprichoso y consciente incumplimiento de la sentencia de tutela, sino al déficit en la captación de los recursos requeridos para satisfacer los gastos de funcionamiento, que sin lugar a dudas excluye la responsabilidad subjetiva exigida para la sanción por desacato, como coligió con acierto el Tribunal a quo (fl. 224), máxime que los dineros han sido situados en la medida en que han sido captados.

En todo caso y consolidando que la demora en la realización de los pagos estuvo determinada por condiciones objetivas, en el informativo consta también que el 29 de septiembre último se depositaron en la cuenta del Concejo de Barranquilla doscientos millones de pesos, suma de la cual, de acuerdo con la documentación aportada a las diligencias, $3.465.206 de pesos corresponden al giro específicamente dispuesto a favor de FONTALVO RADA (fls. 214 a 216, 245), que por su cuantía y atendida cuenta del salario devengado por el nombrado garantizaba el pago de su remuneración mensual hasta la fecha en que se decidió el incidente de desacato. 6.

En contraste, respecto de Ernesto Gómez Marín, Presidente del Concejo de Barranquilla, se evidenció en autos una actitud encaminada a sustraerse de manera consciente al cumplimiento de la orden comentada, así deba reconocer esta Sala el error incurrido por el Tribunal de esa ciudad al afirmar, con prescindencia de los elementos de juicio incorporados a las diligencias, que al actor aún se le adeudan los salarios correspondientes a los meses de marzo a mayo del año que avanza.

Ciertamente, como se indicó en acápite precedente, los dineros transferidos por el Distrito para el pago de los salarios del actor FONTALVO RADA de marzo a mayo fueron consignados el 12 de junio de 2000, y sin embargo, sin que se hubiese brindado explicación alguna en este trámite, la cancelación de dichos sueldos, incluida la del mes de junio se llevó a cabo el 12 de septiembre siguiente (fl. 213).

Respecto de la partida final de doscientos millones de pesos, transferida el 29 de septiembre de 2000, recuérdase, con una destinación específica de $3.465.206,oo para el accionante, ninguna cancelación acreditó haber efectuado el citado Ernesto Gómez Marín en su calidad de Presidente del Consejo; por el contrario en las explicaciones rendidas con posterioridad a la providencia de primera instancia, adujo la insuficiencia de la misma ante unos gastos de funcionamiento que ascienden a $472.000.000 de pesos, según la relación anexa (fl. 319).

Sin embargo, examinado dicho documento, el accionado en comento con la vana pretensión de justificar en dichos términos el incumplimiento acreditado y admitido en este asunto, incluye en tal relación los salarios correspondientes a los meses de enero a mayo del año en curso, respecto de los cuales, y tratándose al menos del demandante FONTALVO RADA, así como de otros de los empleados de esa dependencia, fueron objeto de los recursos que habían sido situados en fechas anteriores; en fin, lo que evidencia tal argumento es que la autoridad sancionada ha desconocido, sin explicación plausible, el destino específico que la Administración Distrital le ha impartido a los dineros transferidos al Consejo de Barranquilla.

Así las cosas, y como la sanción que le fue impuesta se ajusta a las previsiones del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, se confirmará. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE CONFIRMAR la providencia objeto de consulta de fecha, origen, naturaleza y contenido indicados. Devuélvase la actuación al Tribunal de origen para los fines pertinentes.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR ALVARO O. PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 20