Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Santa Fe de Bogotá, D TUTELA 6751 Jaime de Jesús López PÁGINA 5 TUTELA 6751 Jaime de Jesús López Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Santa Fe de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio del dos mil (2000). Magistrado Ponente: Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Aprobado Acta No. 122 Radicado No. 7859 VISTOS La Corte resuelve la impugnación propuesta por la señora Maria Angeles Botero Ortiz en representación del ciudadano Eduardo Ortiz Cadena, contra la providencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga del pasado 9 de mayo, que decidió negar el amparo solicitado.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION La señora Maria Angeles Botero Ortiz, actuando con base en un poder general que le fuera otorgado por el ciudadano Eduardo Ortiz Cadena, presentó acción de tutela ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga contra el Juzgado Décimo Penal del Circuito de la misma ciudad, pues estimó que a su representado le fue violado el derecho fundamental al debido proceso, por las siguientes razones: 1.

En el proceso que culminó en el despacho judicial mencionado, se acogió a la sentencia anticipada y fue condenado como cómplice del delito de peculado por apropiación en la modalidad de extensión en perjuicio de Bancafé, a la pena de cuarenta meses de prisión. 2. En la sentencia se incurrió en vías de hecho al aplicar la pena, que resultó ser desconsiderada, desproporcionada y alejada de la legalidad, pues no se le atenuó por carecer de antecedentes, e indebidamente se partió de la mínima sanción establecida en el tipo. 3.

Además, se negó el subrogado de la condena de ejecución condicional, sin que se haya valorado su personalidad, pues únicamente se tuvo en cuenta la naturaleza y modalidad del hecho punible. Finalmente se apeló el fallo, pero el recurso se declaró desierto por falta de sustentación de la apoderada, con lo cual se violaron una vez más sus derechos fundamentales. 4.

Estimó la señora Maria Angeles que se debe ordenar al juez dosificar la pena con reconocimiento de las causales de atenuación señaladas en los numerales 1º y 4º del artículo 66 del Código Penal, excluir la agravación contenida en el artículo 66-7 del mismo ordenamiento y examinar la personalidad del procesado, para establecer sin equívocos si requiere tratamiento penitenciario.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga precisó que la acción podría ser calificada de temeraria pues ya el ciudadano Ortiz Cadena intentó una tutela que le fue resuelta adversamente, y ahora la señora Maria Angeles propone una nueva acción por los mismos hechos, enfocados en esta ocasión, no desde la perspectiva del derecho de defensa, sino del derecho a la legalidad de las penas, como noción integrante del más amplio concepto de derecho al debido proceso.

A pesar de ello, decidió negar el amparo demandado, pues estimó que la señora Maria Angeles carecía de legitimidad por no haber acreditado título de abogada, no tener en el poder general facultad para actuar en virtud de mandato judicial, no poseer mandato específico para actuar profesionalmente en representación del señor Ortiz Cadena, y no estar presentes los supuestos legales de la agencia oficiosa.

LA IMPUGNACION 1. La señora Maria Angeles Botero Ortiz impugnó el fallo de tutela, por considerar que el juez accionado indicó que “al parecer” se había intentado una acción de tutela por los mismos hechos, mientras que los magistrados del Tribunal “extrañamente, sin consideración y de un tajo, expropiaron la expresión”. 2. Manifestó que en la Constitución Política no se encuentra disposición alguna que imponga actuar por medio de abogado para presentar una acción de tutela, pues se trata de una acción pública, expresamente excluida por el artículo 28 del Decreto 196 de 1971, que permite actuar en causa propia en este tipo de acciones. 3.

Con relación a la ausencia de mandato específico expresó que si le asistía poder general, él incluía el poder específico; imputó al Tribunal violación de la Constitución por haber sido resuelta la tutela después del término legal previsto para ello. Finalmente planteó varios interrogantes en torno a la procedencia de las causales de atenuación y agravación genéricas, la valoración de la personalidad del condenado para efectos del artículo 68 del Código Penal y las diferencias sustanciales entre esta acción y la presentada directamente por su representado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Estima la Sala que corresponde declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto del pasado 2 de mayo, a través del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga decidió asumir el conocimiento de la acción de tutela presentada, pues no le asiste a la apoderada legitimación para solicitar el amparo, por las siguientes razones: 1.

Según se aprecia en la actuación, la señora Maria Angeles Botero Ortiz carece de tarjeta profesional de abogado y seguramente de tal calidad profesional. 2. De acuerdo con el artículo 28 del Decreto 196 de 1971, excepcionalmente se puede litigar sin ser abogado inscrito, cuando se trate del ejercicio del derecho de petición y de las acciones públicas consagradas en la Constitución y las leyes, siempre que se trate de causa propia; por lo tanto, si la causa es ajena, como en el asunto que se estudia, es requisito imprescindible actuar mediante los servicios de abogado, a pesar de que se trate de acciones públicas. 3.

El artículo 86 de la Constitución permite que la tutela sea utilizada a nombre de otro. El Decreto 2591 de 1991 posibilita actuar “a través de representante”, con la presunción de autenticidad respecto de los poderes y acepta que se agencien derechos ajenos “cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa” (art. 10). 4.

El artículo 229 de la Carta Política dispone que toda persona tiene derecho a acceder a la administración de justicia y que la ley señalará los casos en los que podrá hacerlo sin la representación de abogado. Por consiguiente, el constituyente consagró como regla general que la representación en las acciones judiciales, como es la tutela, requiere el mencionado título profesional. 5.

El principio de informalidad de rango constitucional y legal que rige el trámite de la acción de tutela (artículo 86 de la Carta Política y Decretos reglamentarios 2561 de 1991 y 306 de 1992), no fue establecido para auspiciar el desconocimiento de los requisitos mínimos que las normas imponen al ejercicio de la profesión de abogado. 6. El artículo 10° del Decreto 2591 de 1991 establece las reglas básicas que rigen el tema de la legitimación para el ejercicio de la acción de tutela; en virtud de él, ésta puede ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales.

Cuando la persona no ejerce directamente la acción de amparo para sus derechos fundamentales, puede hacerlo acudiendo a otra, para lo cual cuenta con dos mecanismos: a) Por medio de representante judicial debidamente habilitado, que debe cumplir con las condiciones básicas y fundamentales para el ejercicio de la profesión de abogado, es decir, requiere tener la calidad de abogado inscrito para efectos de ejercer el ius postulandi. b) Mediante agente oficioso, siempre que se indiquen las razones por las cuales el titular de los derechos o interesado en el amparo no puede concurrir directamente. 7.

En atención a que el objeto de reproche que fundamenta la tutela recae sobre el curso dado a un proceso penal que se siguió contra el señor Ortiz Cadena, debe recordarse que en la Constitución Política se indica: “Art. 29. Debido proceso. Inc. 3º. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento…”, lo cual es reiterado en el artículo 8.2. d) de la Convención de San José de Costa Rica, en el artículo 14.3 del Pacto de Nueva York, y en el artículo 3o de la Ley 279 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. 8.

Por lo tanto, la garantía del derecho de defensa supone dos aspectos inescindibles como condiciones de su validez: La defensa técnica y la defensa material; la primera, ejercida por el sindicado, la segunda, necesariamente, por un profesional del derecho designado oficiosamente o por mandato de parte. Luego resulta evidente que por la materia de la cual se ocupa la tutela - régimen penal - el poder general que le fuera otorgado a la señora Maria Angeles por su esposo no resulta apto para que procediera a ejercer su derecho de defensa, pues como ya se advirtió, por mandato constitucional el ejercicio de este derecho única y exclusivamente corresponde al propio sindicado o a su abogado. 9.

De acuerdo con lo expuesto, la señora Maria Angeles, esposa del señor Eduardo Ortiz Cadena no estaba habilitada legalmente para ejercer la representación en la acción de tutela, pues era menester cumplir los requisitos generales exigidos por la Constitución y las leyes para el desempeño profesional. En dichas condiciones, la actuación realizada por el Tribunal está viciada de nulidad a partir del auto del pasado 2 de mayo, mediante el cual se admitió la acción incoada con ilegitimidad de personería, a pesar de que posteriormente el señor Ortiz Cadena, después de proferido el fallo, hiciera llegar al Tribunal un escrito en el que Ratificaba la acción de tutela interpuesta por su cónyuge, quien actuaba con base en el poder general debidamente otorgado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Declarar la nulidad de lo actuado desde el auto de mayo 2 del 2000 que admitió la acción, salvo los medios de prueba allegados, que conservarán su validez. 2. Rechazar la acción de tutela presentada por la señora Maria Angeles Botero Ortiz por carecer de legitimación para actuar.

Cópiese, comuníquese y cúmplase. Edgar Lombana Trujillo, Fernando E. Arboleda Ripoll, Jorge Enrique Cordoba Poveda, Carlos Augusto Galvez Argote, Jorge Anibal Gomez Gallego, Mario Mantilla Nougues, Carlos E. Mejia Escobar, Alvaro Orlando Perez Pinzon, Nilson Pinilla Pinilla, Teresa Ruiz Nuñez (Secretaria) � Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-314/95 de 19 de julio de 1995.

Magistrado ponente, doctor Fabio Morón Díaz. � Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de 8 de septiembre de 1998. Magistrado ponente, doctor Nilson Pinilla Pinilla.